Трудовым законодательством еще со дня вступления в силу Трудового кодекса РФ было предусмотрено правило: если судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям должны применяться положения трудового законодательства.
Пленум Верховного Суда РФ в п. 8 постановления от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» установил аналогичное правило: если в ходе судебного разбирательства будет доказано, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям должны применяться положения нормативных актов, содержащих нормы трудового права. Как показала практика, указанные положения не позволили эффективно бороться с подменой трудовых договоров гражданско-правовыми и не обеспечили должную защиту прав работников. В связи с этим в трудовом законодательстве с 1 января 2014 г. появились четкие запреты и новый порядок признания заключенного гражданского договора трудовым.
Гражданский договор в ТК РФ: что изменилось
В какой статье ТК РФ предусмотрен запрет на заключение гражданских договоров, фактически регулирующих трудовые отношения?
Определение трудовых отношений дано в ст. 15 ТК РФ. В целях защиты прав граждан, с которыми были незаконно заключены гражданско-правовые договоры, Федеральным законом от 28.12.2013 № 421-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона “О специальной оценке условий труда”» (далее – Закон № 421-ФЗ) ст. 15 ТК РФ с 1 января 2014 г. дополнена частью второй: «Заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается». Раньше трудовое законодательство не содержало такого четко сформулированного запрета.
Наша компания заключает много гражданско-правовых договоров на выполнение отдельных работ. Например, такие договоры мы заключаем с иллюстраторами: они получают заказ на подготовку эскизов и отрисовку картинок к отдельному изданию. С некоторыми художниками мы сотрудничаем постоянно и заключаем несколько договоров в календарном году, другие участвовали в одном-единственном проекте, и отношения с ними больше не возобновлялись. Все эти сотрудники работают дома, взаимодействие происходит по электронной почте, в редких случаях они приезжают в офис – когда требуется, например, очная встреча с заказчиком. Каждый договор заканчивается сдачей работы и ее оплатой. Можем ли мы продолжать такую практику после 1 января 2014 г.? Или теперь работодателям в принципе запрещено заключать гражданские договоры на выполнение определенной работы?
Норма части 2 ст. 15 ТК РФ, конечно же, не означает, что с 1 января 2014 г. работодатель в принципе не может заключать гражданские договоры на выполнение определенных работ или оказание услуг. Более того, любые деловые отношения должны подтверждаться договором, соответствующим их фактическому характеру.
Судя по рассказу, отношения между компанией-заказчиком и художниками действительно носят гражданско-правовой характер. Конечно, информации недостаточно, и всякий раз ее нужно проверять по многим показателям. Но если речь действительно идет о разовых проектах, компания заинтересована только в том, чтобы получить определенный результат к определенному сроку, а исполнитель по договору хоть и не имеет прав работника по трудовому договору, но зато и не несет обязанностей, например, соблюдать правила трудового распорядка и подчиняться распоряжениям работодателя, то никаких оснований заключать трудовой договор нет. В этом случае он будет фиктивным – не соответствующим реальному положению вещей и характеру сложившихся отношений.
Основания возникновения трудовых отношений закреплены в ст. 16 ТК РФ. По общему правилу они появляются на основании трудового договора, заключенного в соответствии с ТК РФ. В ряде случаев для этого необходимо наличие совокупности юридических фактов (событий или действий, при которых возможно заключение трудового договора). Такие случаи называют сложными юридическими составами возникновения трудового правоотношения. В настоящее время этот перечень, предусмотренный ч. 2 ст. 16, дополнен новым юридическим составом.
Как видим, перечень оснований возникновения трудового правоотношения был дополнен принципиально новым положением.
До 1 января 2014 г. в случае признания судом гражданско-правового договора трудовым в ТК РФ не было формального основания для надлежащего оформления трудового договора, поскольку судебное решение о заключении трудового договора не идентично решению о признании гражданско-правовых отношений трудовыми. В первом случае суд выносит решение о заключении трудового договора, когда лицу было незаконно отказано в его заключении, то есть когда работодатель обязан был принять данное лицо на работу, но не сделал этого. Во втором случае судом признается, что трудовые отношения фактически сложились, в связи с чем трудовой договор считается заключенным с даты, когда исполнитель приступил к выполнению работы по гражданско-правовому договору. Здесь требуется, по сути, не заключение трудового договора, а лишь его надлежащее оформление в соответствии с правилами, установленными ст. 63–68 ТК РФ.
Поскольку ранее частью 4 ст. 11 ТК РФ предусматривалось, что признание заключенного гражданско-правового договора трудовым возможно только в судебном порядке, данная норма также была изменена.
Признание гражданского договора трудовым: мнение эксперта о нововведениях
И.А. Костян, доктор юрид. наук, профессор кафедры трудового права МГУ им. М.В. Ломоносова, рассказывает о нововведениях, предусмотренных ст. 19 ТК РФ.
Нормы, предусмотренные ст. 191 ТК РФ, регламентируют правила (способы, порядок) защиты права лица, которое в результате заключения гражданско-правового договора фактически стало участником трудовых отношений.
Такое возможно в двух ситуациях:
- стороны откровенно заблуждаются и допускают юридическую ошибку, заключая договор не того вида;
- стороны, заключая гражданско-правовой договор, умышленно скрывают наличие трудовых отношений.
Первая ситуация на практике встречается, хотя и не так часто, как вторая. Например, при согласовании условий выполнения лицом определенной работы (оказания услуг) либо осуществления трудовой деятельности стороны добросовестно заблуждаются относительно правовой природы отношений и регулируют их гражданско-правовым договором.
Ранее закон не предусматривал возможности самостоятельно устранять правовые ошибки, допущенные сторонами договора. Хотя можно отметить единичные случаи трансформации гражданско-правового договора в трудовой, когда стороны дополнительным соглашением к гражданско-правовому договору признавали его трудовым и в целях приведения его содержания в соответствие с трудовым законодательством вносили в него соответствующие изменения, на основании чего издавался приказ о признании гражданско-правовых отношений трудовыми, а в трудовую книжку вносились соответствующие записи. Но последствия подобных процедур и их оценку надзорными органами и органами судебной власти спрогнозировать было сложно.
Сегодня преобладают сознательные попытки оформить трудовые отношения путем незаконного заключения гражданско-правового договора. Работодатель желает минимизировать свои затраты, оставить работника без гарантий, предусмотренных трудовым законодательством, облегчить способы прекращения отношений и т. д. и с этой целью уклоняется от заключения трудового договора. Отметим, что у большинства работодателей это получается, и в суде общей юрисдикции лицам, выполняющим работу на условиях гражданско-правового договора, редко удается доказать наличие фактически сложившихся трудовых отношений.
Осознавая всю несправедливость такой ситуации, законодатель предпринял попытку обеспечить надлежащую защиту лиц, осуществляющих трудовую деятельность на основании гражданско-правового договора, в результате которого фактически возникают трудовые отношения. Было сформулировано новое правило признания гражданско-правового договора трудовым.
Во-первых, значительно расширен субъектный состав – увеличен круг лиц, наделенных правом признавать гражданско-правовой договор трудовым. Теперь такое право закреплено не только за судом, но и за заказчиком, использующим личный труд по указанному договору.
Подчеркнем, что государственная инспекция труда таким правом не обладает. Она вправе проверить соблюдение трудового законодательства и в случае выявления нарушений правил, в том числе запрещающих заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем (ч. 2 ст. 15 ТК РФ), выдать соответствующее предписание.
Во-вторых, комментируемая статья определяет следующие основания признания отношений, возникших в результате заключения гражданско-правового договора, трудовыми:
- письменное заявление физического лица, являющегося исполнителем по договору;
- предписание государственного инспектора труда об устранении нарушения требований ч. 2 ст. 15 ТК РФ, не обжалованное в суд в установленном порядке;
- решение судебного органа, вынесенное на основании искового заявления лица, являющегося исполнителем по гражданско-правовому договору, либо по материалам (документам), направленным государственной инспекцией труда, иными органами и лицами, обладающими необходимыми для этого полномочиями в соответствии с федеральными законами. К таким лицам можно, например, отнести надзорные органы, профессиональные союзы в лице уполномоченных органов.
В первом случае решение работодателя зависит того, как он сам оценит сложившуюся ситуацию. Он вправе удовлетворить заявление физического лица, согласившись с его требованием, либо отказаться от признания отношений трудовыми.
В двух других случаях признание отношений трудовыми является обязательным, поскольку работодатель не вправе отказаться от исполнения судебного решения, вступившего в законную силу, а также требования надзорного органа, не оспоренного в установленном порядке.
Таким образом, гражданин вправе выбрать удобный для него способ защиты нарушенного, по его мнению, права при условии, что отношения, возникшие на основании заключенного с ним гражданско-правового договора, не прекращены (существуют, продолжаются). В противном случае признать их трудовыми может только суд.
Важной новеллой комментируемой статьи является установление законодателем особой оценки доказательств в ходе рассмотрения индивидуальных трудовых споров. Неустранимые сомнения, возникающие в ходе судебного разбирательства, подлежат толкованию в пользу трудовых отношений. Это значит, что если ни одна из сторон не может доказать наличие (или отсутствие) трудовых отношений, если отсутствует какая-либо возможность представить доказательства, подтверждающие или опровергающие наличие гражданско-правовых отношений, с учетом их допустимости и относимости, суд своим решением должен признать такие отношения трудовыми, несмотря на наличие заключенного сторонами гражданско-правового договора.
Ответственность работодателя за подмену трудовых договоров
договорами гражданско-правового характера (оказания услуг, подряда и т.п.)
Заключение договора гражданско-правового характера, фактически регулирующего трудовые отношения – довольно часто встречающаяся ситуация в современной практике. Обусловлено это может быть разными причинами. Чаще всего в оформлении трудовых отношений именно таким образом заинтересованы обе стороны. Работодатель – потому, что это помогает ему сэкономить на заработной плате, отпускных и социальных страховых выплатах и существенно упрощает процедуру расставания с работником; а работник – не желает, например, чтобы в его трудовой книжке наличествовала запись о работе в нижестоящей должности, либо эта работа является для него не основной, временной.
Ранее судебная практика относительно признания трудовых отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, была неоднозначной. Исход дела мог быть неизвестен заранее, и суды разрешали подобные споры по-разному, исходя из конкретных материалов дела. Поэтому, в имевшихся условиях риск заключения договоров гражданско-правовых вместо трудовых мог быть оправдан.
Однако с 01 января 2015 г. заключение договоров гражданско-правового характера, фактически регулирующих трудовые отношения, становится более опасной практикой и может стать причиной появления не самых благоприятных последствий для руководителя.
Тренд на пресечение ситуаций регулирования трудовых отношений гражданско-правовыми договорами появился в 2014 г.
С января 2014 г. Трудовой Кодекс РФ содержит прямой запрет на заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем (ч. 2 ст. 15 ТК РФ). И ссылка на отсутствие этой должности в штатном расписании, о котором говорит часть 1 указанной статьи: «Трудовые отношения – отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием…)» не будет достаточным аргументом в суде в случае спора. Работодателя просто-напросто обяжут внести изменения в штатное расписание, поскольку отсутствие свободной единицы в штатном расписании не может послужить причиной для отказа в заключении трудового договора.
Ст. 16 ТК РФ, предусматривающая основания возникновения трудовых отношений, также претерпела изменения, и с 2014 г., в числе прочего, трудовые отношения могут возникнуть в результате признания таковыми отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора (абз. 6 ч. 2 ст. 16 ТК РФ).
Также, с января 2014 г. вступила в силу новая норма, закрепляющая порядок признания отношений трудовыми из гражданско-правового договора – статья 19.1 ТК РФ. Законодатель предусмотрел несколько вариантов такого признания.
Во-первых, признание сложившихся отношений трудовыми может быть осуществлено в досудебном порядке самим заказчиком (т.е. в дальнейшем – работодателем) по письменному заявлению исполнителя (т.е. в дальнейшем – работника) или по предписанию государственного инспектора труда об устранении нарушения.
Кстати говоря, если руководитель организации не согласен с предписаниями инспекци труда (ГИТ), то он имеет право обжаловать их в суд и в отдельных случаях не предпринимать никаких действий до принятия решения суда, т.к. в соответствии с позицией ВС РФ инспекция по труду (ГИТ) не является органом по разрешению трудовых споров (Определения Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 20.06.2014 г. по делу №21-КГ14-4 и от 21.03.2014 г. по делу №47-КГ14-1) .
Во-вторых, признание отношений трудовыми может происходить в судебном порядке. Обратиться в суд может, как сам «несостоявшийся» работник, так и государственная инспекция труда или иные органы и лица, обладающие необходимыми для этого полномочиями в соответствии с федеральными законами (налоговая инспекция, например).
И первый, и второй случаи касаются ситуации, когда гражданско-правовой договор не расторгнут и отношения между организацией и исполнителем продолжаются. Если же отношения прекратились, то признать их трудовыми все равно, возможно. Обратиться в суд за признанием трудовых отношений в таком случае вправе сам исполнитель (работник) в сроки, предусмотренные ст. 392 ТК РФ.
Надо понимать, что в случае признания трудовых отношений работодателя, вероятнее всего, обяжут произвести все обязательные платежи в ФСС, ФФОМС и ПФР, а также в налоговые органы, включая штрафы за просрочку платежей. Кроме того, работодатель должен будет оплатить отпускные такому работнику; произвести оплату вынужденного прогула (период судебных разбирательств) и возможно, возместить моральный вред. Судебные расходы, соответственно, также будут взысканы в пользу работника за счет работодателя.
Вышеперечисленные платежи представляют собой материальную ответственность организации по трудовому законодательству.
Однако, нарушение законодательства о труде одновременно влечет административную ответственность - как для организации, так и для руководителя.
Так, с 01 января 2015 г. вступили в силу изменения в Кодекс об административных правонарушениях Российской Федерации (КоАП РФ) относительно ответственности за нарушение трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права.
Теперь в соответствии с ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ у клонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора либо заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей ; на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей .
А в случае, если указанное лицо ранее уже подвергалось наказанию за аналогичное административное правонарушение, размер штрафа составит для юридических лиц - от ста тысяч до двухсот тысяч рублей ; должностным лицам будет грозить дисквалификация на срок от одного года до трех лет .
Важно отметить, что в марте 2013 г. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного суда РФ приняла прецедентное решение относительно исчисления сроков на обращения работника в суд для защиты своих прав и взыскания с работодателя материального ущерба в случае признаний отношений трудовыми (Определение ВС РФ от 15.03.2013 г. по делу № 49-КГ12-14).
По Трудовому Кодексу РФ сроки для обращения за разрешением индивидуального трудового спора (ст. 392) составляют три месяца со дня, когда работник узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по спорам об увольнении - один месяц со дня вручения работнику копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки.
В случае, когда лицо обращается за признанием трудовых отношений, срок должен составлять три месяца.
Однако до решения Верховного Суда РФ в судебной практике отсутствовало единообразие относительно того, какой срок применять (один месяц или три месяца), а также с какого момента нужно исчислять данный срок, особенно в тех случаях, когда работник оспаривал расторгнутый гражданско-правовой договор и просил суд не только признать отношения трудовыми, но и восстановить его в ранее занимаемой дожности.
Учитывая, что ст. 392 ТК РФ срок на оспаривание увольнения установлен сокращенный (один месяц), суды во многих случаях отказывали заявителям в защите нарушенного права, констатировав пропуск срока на обращение в суд.
Неоднозначность такого подхода судов к вопросу исчисления срока давности по данной категории споров была связана с двумя моментами:
во-первых, согласно ст. 392 ТК РФ срок на обращение работника в суд должен исчисляться с момента вручения приказа об увольнении либо трудовой книжки, чего при расторжении гражданско-правового договора не происходит в связи с чем суды тратили несколько заседаний на то, чтобы установить когда работник все-таки узнал, что гражданско-правовой договор с ним продлеваться не будет и считали этот самый момент за дату увольнения, что не совсем соответствовало букве закона;
во-вторых, при оспаривании необоснованного расторжения гражданско-правового договора и одновременно требования истца о восстановлении в ранее занимаемой должности возникали сложности с определением того в какой должности, собственно говоря, следует восстанавливать работника, поскольку суду не принадлежит право за работодателя определять наименование должностей и вносить изменение в штатное расписание организации-ответчика.
Данная правовая коллизия и была разрешена Определением Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 15.03.2013 г. по делу № 49-КГ12-14.
Судебная коллегия указала, что согласно ч. 1 ст. 14 ТК РФ течение сроков, с которыми настоящий Кодекс (ТК РФ) связывает возникновение трудовых прав и обязанностей, начинается с календарной даты, которой определено начало возникновения указанных прав и обязанностей.
Соответственно, в данной ситуации отношения между истцом и ответчиком приобретают статус трудовых после установления их таковыми в судебном порядке .
Логика такого подхода состоит в следующем.
Предположим, что лицо осуществляло какую-либо деятельность на основании гражданско-правового договора в течение определенного времени. Затем, отношения прекратились. А исполнитель, осознав, что все это время он фактически являлся работником, т.к. регулярно выполнял работы по распоряжению заказчика, используя оборудование организации, подчинялся правилам внутреннего трудового распорядка и ежемесячно получал оплату, решил обратиться в суд за признанием трудовых отношений и взысканием всех причитающихся ему выплат. Трудовые отношения на данном этапе еще не признаны и, соответственно течение сроков, обусловленных ТК РФ, еще не началось, т.к. момент, когда исполнитель узнал о нарушении своего права как работник (!) еще не наступил.
Значит, отношения между сторонами гражданско-правового договора еще нельзя считать трудовыми, т.к. они таковыми не признаны, и на это уполномочен только суд (в случае, если работодатель-ответчик добровольно факт наличия трудовых отношений не признает) (ст. 19.1 Трудового Кодекса РФ).
Очевидно, что состоявшийся судебный прецедент и практика правоприменения складываются не в пользу работодателя, поскольку при таком подходе судов риск пропуска срока еще не признанным работником практически ничтожен.
Таким образом, судебная практика закрепляет следующий алгорит оспаривания работником гражданско-правового договора и порядок привлечения работодателя к материальной ответственности за его неправомерное заключение (взыскания отпускных, среднего заработка за дни вынужденного прогула, компенсации морального вреда и судебных расходов).
После установления наличия трудовых отношений между сторонами, они подлежат оформлению в установленном трудовым законодательством порядке, а также после признания их таковыми у истца возникает право требовать распространения норм трудового законодательства на имевшие место трудовые правоотношения, и в частности, требовать взыскания задолженности по заработной плате, компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении и предъявлять другие требования, связанные с трудовыми правоотношениями .
Судебный спор по сути разветвляется на два процесса - первый процесс - о признании отношений трудовыми, и второй процесс - о взыскании с работодателя материального ущерба, которые будут идти последовательно. Причем в случае удовлетворения первого иска - результат второго дела становится практически предопределенным.
В заключении хотелось бы еще раз акцентировать внимание на том, что в настоящее время происходит серьезное ужесточение нормативных правовых актов в области регулирования трудовых отношений. Законодатель «взял курс» на борьбу с различными нарушениями и, в частности, старается отойти от практики, когда по-факту трудовые отношения регулируются гражданско-правовыми договорами.
В результате работодателям следует отойти от практики, когда заключение гражданско-правовых договоров отдавалось на откуп бухгалтерии, задача которой сводилось к подборке подходящего шаблона из программы «1С», не учитывающего правовые риски.
Следовательно, при разработке схемы привлечения персонала на проекты работодателям важно заранее продумать возможные негативные последствия и составить гражданско-правовые договоры таким образом, чтобы нивелировать риски признания их трудовыми.
Во многих случаях рабочий функционал может быть оформлен как трудовым, так и гражданско-правовым договором. Причем заключение гражданско-правового договора может быть весьма правомерно и обоснованно, и не повлечь претензий со стороны инспекции по труду - но лишь в том случае, когда такой договор оформлен грамотно.
Если в вашей организации заключались «шаблонные» договоры со всеми подряд - имеет смысл сделать кадровый аудит именно этого направления и заблаговременно скорректировать недостатки. Иначе инспекция по труду (ГИТ) может вынести предписание работодателю об устранении нарушений при первой же проверке и у работника будет больше шансов признать сложившиеся отношения трудовыми. Опыт показывает, что дела о крупных штрафах, затяжных судебных тяжбах и дисквалификации начинаются с мелких и незначительных нарушений!
В ряде случаев финансовые потери организации при установлении виновных действий руководителя могут быть с него взысканы в регрессном порядке.
Кстати, категория дел по оспариванию гражданско-правовых договоров имеет риск «массовости», т.е. когда инспекционные проверки и судебные тяжбы зятеваются группой активистов, за которыми «следят» другие сотрудники, ожидающие результата чтобы принять решение относительно себя - подать иск (жалобу) или не подавать. Подача претензий работодателю выглядит для работника весьма соблазнительно - как правило, речь идет о нескольких годах отпускных и сужение для работодателя возможности расторгнуть трудовой договор, что при расставании по инициативе работодателя обычно компенсируется суммой от одного до нескольких окладов, т.е. средний размер претензии составляет от трех окладов и мотивирует работника побороться за свои интерес.
В таких случаях руководству организации важно предотвратить инициативу и самостоятельно переоформить договоры либо оперативно договориться с зачинателями.
Тактика поведения работодателя будет напрямую зависеть от наличия в гражданско-правовых договорах ошибок и спорных положений и может варьироваться от переговоров с работниками об урегулировании спора до отстаивания своей позиции в суде.
Важно заранее продумать сценарий развития событий и продумать план действий в случае начала внеплановой проверки.
В трудовых спорах часто бывает прав тот, кто первым среагирует на ситуацию!
Екатерина Гнеушева,
консультант специализированного юридического бюро
по трудовому праву «Трудовой консалтинг»
Заключение с персоналом гражданско-правовых договоров (ГПД) вместо трудовых - довольно распространенная практика последних лет. Компании в кризис стремятся сэкономить любыми средствами и способами, порой и не совсем законными. О том, чем грозит организациям подобное оформление сотрудников и что думают по этому поводу суды, БУХ.1С рассказал эксперт по налогообложению Игорь Кармазин .
Какие налоги начислять на выплаты по ГПД в 2017 году
1. Страховые взносы начисляются (ст.420 НК РФ, вступает в силу с 01.01.2017; до 2017 года - п.1 ст.7 Закона № 212-ФЗ):
- по гражданско-правовым договорам, предметом которых являются выполнение работ, оказание услуг;
- по договорам авторского заказа в пользу авторов произведений;
- по договорам об отчуждении исключительного права на произведения науки, литературы, искусства, издательским лицензионным договорам, лицензионным договорам о предоставлении права использования произведения науки, литературы, искусства, в том числе вознаграждения, начисляемые организациями по управлению правами на коллективной основе в пользу авторов произведений по договорам, заключенным с пользователями.
2. Страховые взносы в 2017 году не начисляются (ст.420 НК РФ, вступает в силу с 01.01.2017; до 2017 года - п.3 ст.7 Закона № 212-ФЗ):
- на выплаты в рамках ГПД, предметом которых является переход права собственности или иных вещных прав на имущество;
- по договорам, связанным с передачей в пользование имущества.
3. Страховые взносы на травматизм начисляются, если это условие включено в ГПД (ст. 5 Закона от 24 июля 1998 г. № 125–ФЗ).
4. Взносы на обязательное социальное страхование в связи с временной нетрудоспособностью и материнством не начисляются (п. 2 ч. 3 ст. 9 Закона № 212-ФЗ; с 2017 года – п. 2 ч. 3 ст. 422 НК РФ).
5. НДФЛ удерживается с любых выплат по всем ГПД (подп.6 п.1 ст.208 НК РФ, ст.226 НК РФ). Перекладывать обязанность по исчислению и уплате НДФЛ на исполнителя по ГПД нельзя.
6. Взносы на обязательное пенсионное страхование начисляются на все выплаты по всем ГПД (п. 1 ст. 7 Закона № 167-ФЗ; с 2017 года - ст.420 НК РФ).
Из гражданско-правового - в трудовой
Не будем лукавить: трудоустройство постоянных сотрудников по ГПД – довольно заманчиво для работодателя. Такому работнику не нужно предоставлять трудовые и социальные гарантии (оплачивать отпуск, больничный), а зарплату можно платить не регулярно, а по завершению работы. И – вишенка на торте - на суммы вознаграждений, которые выплачиваются по ГПД (договору подряда, договору возмездного оказания услуг), не начисляются взносы на социальное страхование в связи с временной нетрудоспособностью и материнством. До 2017 года данная норма устанавливалась п.3 ст.9 Федерального закона от 24.07.2009 № 212-ФЗ «О страховых взносах в ПФР, ФСС и ФФОМС», с 2017 года, после передачи администрирования страховых взносов ФНС – п.2 ч.3 ст.422 НК РФ.
Естественно, при любой удобной возможности чиновники постараются переквалифицировать ГПД в трудовой договор. В соответствии со ст.19.1 ТК РФ переквалификация договора может производиться самим работодателем по соглашению с исполнителем, а также судом по требованию исполнителя. Переквалификация возможна также по решению суда на основании поступивших от уполномоченного органа документов. Ранее к таким органам относились ФСС и Государственная инспекция труда, а с 2017 года добавится еще и ФНС, которая сможет проверять отношения, возникшие после 2017 года.
Тем не менее, многие заявители, оспаривая переквалификацию договоров ФСС, указывают на то, что такими полномочиями фонд не обладает и не вправе вмешиваться с хозяйственную деятельность организаций.
Однако суды придерживаются противоположной точки зрения. Например, в Постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2016 года № 17АП-14089/2016-АК судьи поясняют, что ФСС ст. 11 Федерального закона "Об основах обязательного социального страхования" от 16.07.1999 N 165-ФЗ наделен правом проверять документы по учету и перечислению страховых взносов, а также документы, связанные с выплатой страхового обеспечения. Фонд проверяет правильность исчисления и уплаты страховых взносов, а также документы, на основании которых производятся либо должны производиться выплаты. Соответственно, фонд правомочен осуществлять проверку гражданско-правовых договоров и давать им оценку. В том числе, и в части квалификации отношений.
Отметим, что переквалификация гражданско-правовых соглашений в трудовые договоры – не такая редкость, как кажется. Пострадать от этого могут как «уклонисты» от уплаты взносов, так и вполне добросовестные организации. Просто потому, что тексты составляемых ими соглашений не отличаются однозначностью и вызывают лишние сомнения со стороны страховщиков.
Причем оспорить решение о доначислении взносов на основании переквалификации иной раз не получается даже на уровне высших судебных инстанций. Дело в том, что все неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании трудовыми отношениями отношений, возникших на основании ГПД, толкуются в пользу наличия именно трудовых отношений (ст. 19.1 ТК РФ).
Одно из последних подобных решений, вынесенных в пользу ФСС, - Определение Верховного Суда РФ от 10.10.2016 № 309-КГ16-12092. ВС РФ установил, что договоры, заключенные между компанией-заявителем и физическими лицами, оформлены на выполнение работы не разового характера, а постоянного. В них не только отсутствует конкретный объем работ на весь срок действия соглашений, но и между сторонами договора сложился непрерывный и длительный характер отношений, так как договоры заключались периодически с одними и теми же лицами в течение нескольких лет. Также компания обеспечивала исполнителей соответствующим инвентарем, оборудованием. Выполняемые работы предполагали наличие конкретной должности или профессии. Оплата труда была гарантирована в определенной сумме, а работа оплачивалась обществом ежемесячно.
Эти обстоятельства, по мнению судей, свидетельствовали о том, что выплаты по спорным договорам являлись скрытой формой оплаты труда. Учитывая изложенное, суд пришел к выводу о том, что общество неправомерно занизило облагаемую базу при исчислении страховых взносов на суммы вознаграждения, выплаченного указанным лицам.
Чем отличается ГПД от трудового договора
Вопрос о том, привлекут ли предприятие к ответственности, будет решаться по результатам анализа заключенного сторонами договора. Именно от правовой природы заключаемых между страхователем и физическим лицом соглашений зависят наступающие в связи с этим последствия. В частности, возникновение обязанности по уплате взносов.
При этом наименование договора само по себе не является основанием ни для констатации факта возникновения трудовых отношений, ни для освобождения от обязанности по уплате страховых взносов. Прежде всего, суд проверит ГПД на наличие в нем признаков трудового договора. При установлении их совокупности судьи примут положительное решение в пользу ФСС. В противном случае решение о доначислении взносов будет признано неправомерным и необоснованным (например, см. Постановление АС Северо-Кавказского округа от 22.08.2016 года № А32-36800/2015).
Итак, чем отличается трудовой договор от ГПД?
Трудовым договором является соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым первый обязуется предоставить второму работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда и в полном размере выплачивать заработную плату. При этом работник должен лично выполнять трудовую функцию и соблюдать правила внутреннего трудового распорядка (ст.56 ТК РФ).
Под гражданско-правовым договором понимается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Условия такого договора определяются по усмотрению сторон (ст.420 ГК РФ). Отличительные особенности трудового договора регламентированы статьями 15, 16 и 56 ТК РФ. Договоры подряда и возмездного оказания услуг регулируются ст.702 и 779 ГК РФ.
Одной из важнейших черт трудовых отношений выступает заработная плата (а не вознаграждение, как по ГПД). Зарплата - это вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы (ст.129 ТК РФ). Она выплачивается не за результат, а за определенный процесс труда, который распределяется во времени в соответствии с установленным в отношении работника режимом рабочего времени и времени отдыха. Выплаты в рамках трудовых отношений производятся не реже, чем каждые полмесяца, в день, установленный правилами внутреннего трудового распорядка и трудовым договором (ст.136 ТК РФ).
При составлении ГПД заказчику важно учесть вышеуказанные особенности договоров и не допустить включения в его текст условий, свойственных природе трудового контракта. Например, в ГПД не должно содержаться условия о том, что исполнитель обязан соблюдать действующий на предприятии режим и нести дисциплинарную ответственность за его нарушение. Это, как мы указали выше, характерная черта трудового договора. Если подобное условие включается в ГПД, то соглашение приобретает черты трудового договора. А это чревато.
| Трудовой договор | Гражданско-правовой договор |
|---|---|
| Заключение договора | |
| Прием на работу происходит по личному заявлению работника посредством издания приказа работодателя. | Отношения подряда оформляются путем заключения договора, условия которого согласовываются сторонами. |
| Оформление на работу | |
| Зачисление работника в штат предприятия производится по определенной должности или профессии в соответствии со штатным расписанием. Одновременно вносится запись в трудовую книжку работника о приеме его на работу. | В рамках ГПД исполнитель не включается в штат. Он действует в качестве самостоятельного субъекта, который не подчиняется воле работодателя. Профессия исполнителя значения не имеет. |
| Длительность отношений | |
| Трудовые отношения являются длящимися вне зависимости от наличия или отсутствия результата работы работника. Срочные трудовые договоры заключаются в исключительных случаях (статья 59 ТК РФ). Работник не несет штрафной ответственности за недостижение конкретного результата трудовой деятельности. | Срок действия ГПД ограничен сроками выполнения конкретных работ. Договор прекращается сдачей результата работы заказчику и оплатой услуг исполнителя. При недостижении цели, оговоренной в ГПД, соглашение расторгается, а исполнитель выплачивает заказчику неустойку. |
| Порядок выполнения работ | |
| Трудоустройству следует обязанность работника выполнять определенную, заранее обусловленную трудовую функцию. Выполнение работы производится работником личным трудом, он включается в производственную деятельность организации. | Трудовая функция в рамках ГПД значения не имеет. Работа нацелена на конкретный результат и может выполняться любыми удобными для исполнителя способами. Исполнитель и подрядчик может доверить выполнение работ третьим лицам, если заказчик не будет против этого. |
| Дисциплина | |
| Работник обязан подчиняться внутреннему трудовому распорядку организации. Это предполагает выполнение в процессе труда распоряжений работодателя, за ненадлежащее выполнение которых работник может нести дисциплинарную ответственность. | Исполнитель остается независимым лицом, он выполняет работу в свободное и удобное для него время. Исполнитель отвечает только за сроки и конечный результат работы. |
| Оплата труда | |
| При исчислении заработной платы применяются тарифные ставки и оклады. Конечный заработок зависит от продолжительности и условий выполнения трудовой функции. | В ГПД вознаграждение является фиксированным. Оно выплачивается за результат работы, оговоренный в соглашении. |
| Специфические понятия | |
| В трудовом договоре используются такие понятия, как работодатель, работник, внутренний трудовой распорядок, дисциплинарная ответственность, заработная плата и т.д. | В ГПД используются такие понятия, как заказчик, подрядчик/исполнитель, сроки выполнения задания, вознаграждение, договорная неустойка. |
| Гарантии | |
| Работнику предоставляется целый набор гарантии социальной защиты, а работодатель обязуется обеспечить его должными условиями труда, предусмотренные трудовым законодательством и необходимыми средствами производства. | Исполнителю не гарантируются меры социальной поддержки. Работу он выполняет своими силами, на свой страх и риск и за свой счет, получая вознаграждения по ее итогам. |
Судебная практика по переквалификации ГПД в трудовые
В судебной практике по вопросу переквалификации ГПД в трудовые договора наметилось несколько довольно устойчивых тенденций.
1. Единичные признаки трудовых договоров в ГПД сами по себе еще не свидетельствуют о возникновении между сторонами трудовых отношений.
На данное обстоятельство обратил внимание АС Московского округа в Постановлении от 28.01.2015 № А40-50783/2014.
Начисляя предприятию страховые взносы, ФСС указывал на то, что между сторонами спорного договора сложились несвойственные для ГПД отношения. Так, спорный договор многократно перезаключался с одним и тем же исполнителем.
Суд признал, что решение о начислении взносов и привлечении предприятия к ответственности является необоснованным. Судьи указали, что систематическое заключение договора оказания услуг с одним и тем же лицом еще не подтверждает факт трудовых отношений, так как в соответствии со ст.421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора и определении его условий, в том числе, в части срока действия договора.
Кроме того, суд отметил, что в случаях, когда вознаграждение по договору выплачивается в размере ниже установленного законом минимального размера оплаты труда, оснований для признания спорных сделок трудовыми договорами вообще не имеется.
2. Установление в договоре места производства работ и обеспечение исполнителя условиями труда (необходимый инвентарь и средства) не позволяют признать договор трудовым только по данным основаниям.
На это обратил внимание Арбитражный суд Новосибирской области в Решении от 10.11.2016 № А45-19133/2016.
Речь в деле шла о клининговых услугах – исполнители осуществляли уборку помещений заказчика. Суд указал, что договорами было установлено место выполнения работ, как существенное условие, поскольку предмет договора предполагает уборку определенных помещений на территории заказчика. При этом рабочее место для исполнителя не определялось, так как в силу специфики гражданских правоотношений его наличие не предполагается.
Судьи посчитали, что предоставление исполнителю инвентаря и моющих средств не является признаком трудовых правоотношений, а обусловлено тем, что физические лица, выполняющие работы по договору, не осуществляют предпринимательскую деятельность по уборке помещений. В связи с этим у них отсутствует необходимость постоянно иметь в наличии необходимые моющие средства и инвентарь. Понимая это, заказчик и обеспечивает закупку средств, необходимых для исполнения договора.
В итоге суд пришел к выводу, что названные ФСС признаки не могут свидетельствовать о наличии трудовых правоотношений с физическими лицами, поскольку не поименованы как таковые в трудовом законодательстве (ст.15 и 56 ТК РФ), а показывают лишь специфику выполнения работ согласно заключенным гражданским договорам.
3. Длительность действия ГПД также не является основанием для переквалификации договора в трудовой и доначисления страховых взносов.
К такому выводу пришел АС Северо-Западного округа в Постановлении от 16.03.2015 № А66-6005/2014.
Суд установил, что оспариваемые договоры не содержали условий, обязывающих исполнителей соблюдать определенный режим работы и отдыха, подчиняться распоряжениям общества. По договорам выполнялась не какая-либо определенная трудовая функция, входящая в обязанности физического лица, а конкретная работа с указанием ее объема и действий, которые исполнитель должен совершить по заданию ответчика. Отсутствовали в договорах и положения о дисциплинарной ответственности за ненадлежащее выполнение обязанностей по ним. Из материалов дела не следовало, что лица, оказывающие обществу спорные услуги, были ознакомлены с правилами внутреннего трудового распорядка и выполняли работу в соответствии с режимом работы, установленным обществом.
В связи с этим суд признал, что решение ФСС о привлечении общества к ответственности не соответствует закону. При этом суд подтвердил, что длительный характер спорных правоотношений не изменяет гражданско-правовую природу договоров, и не является бесспорным доказательством существования трудовых отношений.
4. Если в ГПД присутствует не одно и не два, а целая группа условий, характерных для трудового договора, ГПД с большой степенью вероятности будет переквалифицирован.
К такому выводу пришел АС Северо-Кавказского округа в Постановлении от 29 мая 2015 года № А32-17466/2014.
Суд установил, что в рамках спорного договора осуществлялось выполнение работ определенного рода, носящих систематический характер, а не разовые задания. Договором предусматривалось выполнение работниками трудовой функции, связанной с регулярной производственной деятельностью общества (значение для сторон договора имел сам процесс труда, а не достигнутый результат). Договоры были заключены на длительный срок или срок действия в договорах не определен, выполняемые работы носили продолжительный характер. Само общество обеспечивало работникам надлежащие условия труда и осуществляло постоянный контроль. При этом договоры были заключены с лицами, являющимися штатными работниками общества и выполнявшими обязанности в соответствии со штатным расписанием общества, по определенной профессии и специальности. Спорными договорами были предусмотрены расценки и премирование по результатам труда, определены ключевые показатели эффективности работы. Оплата по ГПД производилась в ближайший день выдачи заработной платы в обществе и учитывалась в Главной книге общества на счете 70 «Расчеты с персоналом по оплате труда». Причем оплата производилась независимо от факта выполнения работ и подписания акта выполненных работ.
В связи с этим судьи признали, что речь, по сути, идет не о ГПД, а именно о трудовых договорах. На основании совокупной оценки представленных доказательств суд пришел к выводу о законности решения ФСС о доначислении обществу страховых взносов.
Страшный сон работодателя: признание ГПД трудовым
Итак, если в договоре между сотрудником и работодателем присутствуют не единичные признаки, а целая совокупность признаков трудового договора, суды могут признать сложившиеся в рамках ГПД отношения трудовыми .
Если ФСС в суде добьется признания ГПД трудовым договором, предприятие будет привлечено к ответственности за занижение облагаемой страховыми взносами базы. Ему будут доначислены как сами взносы, так и пени. Что характерно, в соответствии со ст.19.1 ТК РФ взносы будут начислены за весь срок работы по ГПД, а не с момента признания его трудовым договором.
Такой поворот событий может активизировать и самих работников. Они также через суд могут потребовать с работодателя компенсации за все неиспользованные отпуска, переработку, а также взыскать с него средства в счет компенсации морального вреда, причиненного вследствие задержки выплаты этих сумм (ст.236 ТК РФ).
Помимо всего прочего, работодатель может быть привлечен к административной ответственности за уклонение от заключения трудового договора и заключение гражданско-правового договора, регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем. Напомним, в соответствии с ч.4 ст.5.27 КоАП РФ такое нарушение грозит для руководства предприятия штрафом в размере от 10 до 20 тысяч рублей, а для самих юрлиц - от 50 до 100 тысяч рублей.
Чтобы избежать всех этих последствий, к составлению ГПД стоит отнестись как можно более серьезно. В его тексте не должно содержаться условий, которые привлекут ненужное внимание проверяющих в лице ФСС. В целях подстраховки предприятиям не лишним будет также провести правовую экспертизу уже действующих ГПД на предмет наличия в них компрометирующих пунктов.
Шпаргалки по статье для читателей БУХ.1С (скачайте и используйте!):
ст. 15 Трудового Кодекса Российской Федерации (далее — ТК РФ), заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается. Но исследование современной практики дает основание говорить о том, что довольно часто работодатели заключают с работниками договоры, имеющие гражданско-правовую природу, несмотря на то, что фактически возникающие между ними отношения являются трудовыми. Очевидно, что в указанной ситуации существенно нарушаются права работников, поскольку они не приобретают соответствующего правового статуса и, следовательно, не могут рассчитывать на гарантии, предусмотренные Конституцией РФ и ТК РФ. Для устранения таких негативных последствий законодатель в ст. 19.1 ТК РФ предусмотрел возможность переквалификации гражданско-правового договора в трудовой, т.е. в результате данной процедуры, к отношениям, признанным трудовыми, будут применяться положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. В настоящее время, несмотря на законодательное закрепление возможности признания гражданского-правового договора трудовым, имеются существенные проблемы реализации данной процедуры на практике. Во-первых, в трудовом законодательстве не установлен четкий перечень критериев, позволяющих отграничить трудовой договор от гражданско-правового, и признать последний трудовым. Отечественные ученые-юристы обращают внимание на следующие признаки:
- личное выполнение работником трудовой функции (работа по конкретной должности в соответствии со штатным расписанием, по определенной профессии, специальности и выполнение всех поручений руководства по мере их поступления)
- обязанность соблюдения правил внутреннего трудового распорядка и иных локальных нормативных правовых актов при условии создания работодателем необходимой обстановки для ее исполнения
- бессрочность заключенного договора
- установленная заработная плата
- распространение на лицо гарантий, предусмотренных ТК РФ
- ответственность работника
- выполнение определенной трудовой функции;
- отсутствие в договорах объемов оказанных услуг (работ);
- наличие в договорах положений о полной материальной ответственности;
- длительный характер возникших отношений;
- регулярность выплат;
- определенное место оказания услуг (территория склада) и др.
Кадровикам и руководителям организаций в очередной раз напомнили, что договор гражданско-правового характера может быть признан трудовым. Это произойдет, если проверяющие и судьи усмотрят в нем ряд признаков, которые перечислил в своем определении Верховный суд.
Что случилось?
Верховный суд РФ в определении от 25.09.2017 N 66-КГ17-10 напомнил всем работодателям что именно действующее законодательство признает договором подряда по нормам статьи 702 Гражданского кодекса РФ , а что - трудовым договором по нормам статьи 67 Трудового кодекса РФ , и когда договор ГПХ может быть признан мнимым и содержащим признаки трудового договора. В частности, судьи напомнили, что:
Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе, а если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии были признаны трудовыми отношениями, - не позднее трех рабочих дней со дня признания этих отношений трудовыми отношениями, если иное не установлено судом.
В свою очередь, договор подряда заключается для выполнения определенного вида работы, результат которой подрядчик обязан сдать, а заказчик принять и оплатить. Следовательно, целью договора подряда является не выполнение работы как таковой, а получение результата, который может быть передан заказчику. Если в таком договоре есть условия, свидетельствующие о трудовых отношениях сторон, он может быть признан трудовым. Об этом, в частности, неоднократно напоминали работодателям специалисты Роструда.
Отличительные признаки трудовых отношений
Верховный Суд РФ напомнил работодателям и своим коллегам отличительные признаки, которые помогут разобраться какой именно договор заключен с физлицом. Если это договор подряда, то:
- в нем оговаривается получение конкретного результата, а не выполнение самой работы;
- подрядчик остается самостоятельным хозяйствующим субъектом и действует на свой риск.
При этом, в рамках трудовых отношений работник:
- становится частью трудового коллектива и получает определенное рабочее место;
- берет на себя обязательства выполнять определенную трудовую функцию;
- подчиняется распорядку дня и режиму труда, предусмотренному в организации;
- работает под контролем и руководством работодателя;
- не несет никаких рисков, связанных с трудом.
Поэтому, при наличии таких признаков в договоре подряда, в соответствии с нормами статьи 11 ТК РФ и правовой позицией Конституционного Суда РФ, изложенной в пункте 2.2 определения от 19 мая 2009 г. N 597-О-О , в целях предотвращения злоупотреблений со стороны работодателей и фактов заключения договоров ГПХ вопреки намерению работника заключить трудовой договор, в судебном порядке может быть признано наличие трудовых отношений между сторонами, формально связанными договором подряда. При этом, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства,а работодатель несет ответственность.
Отвественность за подмену договоров
Действующим законодательством за уклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового контракта либо заключение вместо него гражданско-правового договора предусмотрены штрафы в размере:
- для должностных лиц - от 10 до 20 тысяч рублей;
- для ИП - от 5 до 10 тысяч рублей;
- для организаций - от 50 до 100 тысяч рублей.
Повторное нарушение приведет к штрафу для организации в размере до 200 тысяч рублей, для ИП - до 40 тысяч рублей, а должностных лиц могут даже дисквалифицировать на срок до трех лет.
