договор, по которому одна сторона () обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока использовать в предпринимательской деятельности последнего комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в т.ч. право на и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на др. предусмотренные договором объекты исключительных прав - , и т.д. (ч. 1 ст. 1027 ГК РФ). Д.к.к. предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и(или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг). В мировой практике этот тип договора широко распространен под названием " ".
(англ. contract of commercial concession) - в РФ гражданско-правовой , в соответствии с которым одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить др. стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в т.ч. право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на др. предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д. (ст. 1027 ГК РФ*). Подобные договорные отношения в ряде стран обозначаются понятием «франчайзинг» или «франшиз».
В РФ Д.к.к. предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).
Сторонами по Д.к.к. могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.
Согласно ст. 1028 ГК РФ Д.к.к. должен быть заключен только в письменной форме, несоблюдение формы договора влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным. Д.к.к. регистрируется органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя. Если правообладатель зарегистрирован в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя в иностранном государстве, Д.к.к. осуществляется органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, являющегося пользователем. В отношениях с третьими лицами Д.к.к. вправе ссылаться на договор лишь с момента его регистрации. Д.к.к. на использование объекта, охраняемого в соответствии с патентным законодательством, подлежит регистрации также в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков. При несоблюдении этого требования договор считается ничтожным.
Правообладатель обязан: передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по Д.к.к., а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав; выдать пользователю предусмотренные договором лицензии, обеспечив их оформление в установленном порядке. Если Д.к.к. не предусмотрено иное, то правообладатель обязан: обеспечить регистрацию Д.к.к.; оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников; контролировать товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании Д.к.к.
Обязанности пользователя по Д.к.к. определены в ст. 1032 ГК РФ. С учетом характера и особенностей деятельности, осуществляемой пользователем, он обязан: использовать при осуществлении предусмотренной Д.к.к. деятельности фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя указанным в договоре образом; обеспечивать соответствие качества производимых им на основе Д.к.к. товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем; соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в т.ч. указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по Д.к.к. прав; оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные , на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) (работу, услугу) непосредственно у правообладателя; не разглашать правообладателя и др. полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию; предоставить оговоренное количество субконцессий, если такая предусмотрена Д.к.к.; информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу Д.к.к.
В соответствии со ст. 1037 ГК РФ каждая из сторон Д.к.к., заключенного без указания срока, вправе во всякое время отказаться от Д.к.к., уведомив об этом др. сторону за 6 месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок. Досрочное расторжение Д.к.к., заключенного с указанием срока, а также , заключенного без указания срока, подлежат регистрации в том же порядке, что и Д.к.к. В случае прекращения принадлежащих правообладателю прав на фирменное наименование и коммерческое обозначение без замены их новыми аналогичными правами Д.к.к. прекращается. Д.к.к. прекращается и при объявлении правообладателя или пользователя несостоятельным (банкротом).
Д.к.к. может быть предусмотрено право пользователя разрешать др. лицам использование предоставленного ему комплекса исключительных прав или части этого комплекса на условиях субконцессии, согласованных им с правообладателем либо определенных в Д.к.к. (ст. 1029 ГК РФ). В договоре может быть предусмотрена обязанность пользователя предоставить в течение определенного срока определенному числу лиц право пользования указанными правами на условиях субконцессии. не может быть заключен на более длительный срок, чем Д.к.к., на основании которого он заключается. Если Д.к.к. является недействительным, то недействительны и заключенные на основании него договоры коммерческой субконцессии. Если иное не предусмотрено Д.к.к., заключенным на срок, при его досрочном прекращении права и обязанности вторичного правообладателя по договору коммерческой субконцессии (т.е. пользователя по Д.к.к.) переходят к правообладателю, если он не откажется от принятия на себя прав и обязанностей по этому договору. Это правило соответственно применяется при расторжении Д.к.к., заключенного без указания срока.
Пользователь несет субсидиарную за , причиненный правообладателю действиями вторичных пользователей, если иное не предусмотрено Д.к.к. К договору коммерческой субконцессии применяются о Д.к.к. (гл. 54 ГК РФ), если иное не вытекает из особенностей субконцессии.
Большой юридический словарь . Академик.ру . 2010 .
Смотреть что такое "" в других словарях:
Договор коммерческой концессии - (англ. contract of commercial concession) в РФ гражданско правовой договор, в соответствии с которым одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить др. стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право… … Энциклопедия права
Договор Коммерческой Концессии - договор, по которому одна сторона (правообладатель) передает другой стороне (пользователю) за соответствующую плату и на определенный или неопределенный срок права на использование фирменного наименования, на коммерческую информацию, на товарный… … Словарь бизнес-терминов
ДОГОВОР КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ - по гражданскому законодательству РФ (гл. 54 ГК РФ) договор, по которому одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской… … Юридическая энциклопедия
ДОГОВОР КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ - договор, по которому одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности последнего комплекс исключительных… … Юридический словарь
Договор коммерческой концессии - Франчайзинг, коммерческая концессия, франшиза (от фр. franchir, «освобождать») вид отношений между рыночными субъектами, когда одна сторона (франчайзер) передаёт другой стороне (франчайзи) за плату (роялти) право на определённый вид бизнеса,… … Википедия
ДОГОВОР КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ - договор, по которому одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных… … Большой экономический словарь
Договор коммерческой концессии - 1. По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс … Официальная терминология
ДОГОВОР КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ - договор, в соответствии с которым одна сторона (правообла датель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных… … Энциклопедия юриста
Договор коммерческой концессии - – договор, по которому одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав,… … Коммерческая электроэнергетика. Словарь-справочник
ДОГОВОР КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ - по гражданскому законодательству РФ (см. гл. 54 ГК РФ) договор, по которому одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в… … Энциклопедический словарь экономики и права
Договор коммерческой концессии
По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д.
Договор коммерческой концессии консенсуальный, возмездный, двусторонне-обязываюший. Стороны договора - правообладатель и пользователь - индивидуальные предприниматели и коммерческие организации. Предмет договора - комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав и иных благ.
Целью договора коммерческой концессии является использование комплекса исключительных прав в предпринимательской деятельности пользователя. Существенное условие договора коммерческой концессии - объем использования предмета коммерческой концессии.
Договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным. Договор коммерческой концессии регистрируется органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя.
Договор коммерческой концессии на использование объекта, охраняемого в соответствии с патентным законодательством, подлежит регистрации также в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков. При несоблюдении этого требования договор считается ничтожным.
Право передачи предмета концессии в субконцессию возникает у пользователя лишь в том случае, если это предусмотрено договором концессии. Договор коммерческой субконцессии следует судьбе основного договора концессии, кроме случая, предусмотренного в п. 3 ст. 1029 ГК, согласно которому при досрочном прекращении договора концессии правообладатель занимает место вторичного правообладателя в договоре субконцессии.
Порядок выплаты вознаграждения правообладателю определяется договором коммерческой концессии.
Правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии. По требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя, правообладатель отвечает солидарно с пользователем.
Изменение правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения влечет соответствующее изменение предмета договора коммерческой концессии, но не прекращает такой договор. В этом случае пользователь вправе потребовать расторжения договора и возмещения убытков.
Пример договора коммерческой концессии
ДОГОВОР N ______
коммерческой концессии (франчайзинг)
г. ______________ «___»___________ ____ г.
Именуем__ в дальнейшем «Правообладатель», в лице ____________________________________________ ______________________________________, действующ___ на основании _______________________________________, с одной стороны, и ______________________________________________, именуем__ в дальнейшем «Пользователь», в лице _____, действующ___ на основании _______________________________________, с другой стороны, заключили настоящий договор о следующем.
1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРА
1.1. Согласно настоящему договору Правообладатель обязуется предоставить Пользователю за вознаграждение на указанный в договоре срок право использовать в предпринимательской деятельности Пользователя комплекс принадлежащих Правообладателю исключительных прав, а именно: право на фирменное наименование и коммерческое обозначение Правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, на товарный знак и знак обслуживания.
1.2. Пользователь вправе использовать принадлежащий
Правообладателю комплекс исключительных прав на __________________
_________________________________________________________________.
(указать территорию)
1.3. Срок действия настоящего договора: ___________________________________________.
1.4. Вознаграждение за пользование комплексом исключительных прав составляет: _________ и выплачивается в форме _______ (фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых Правообладателем для перепродажи и др.) в следующие сроки: ___________.
2. ОБЯЗАННОСТИ СТОРОН
2.1. Правообладатель обязан:
а) передать Пользователю техническую и коммерческую документацию, предоставить иную информацию, необходимую Пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по настоящему договору, а также проинструктировать Пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав;
б) выдать Пользователю в следующие сроки: __________ следующие лицензии: _________, обеспечив их оформление в установленном порядке;
в) обеспечить регистрацию настоящего договора в установленном порядке;
г) оказывать Пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников;
д) контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) Пользователем на основании настоящего договора;
е) не предоставлять другим лицам комплекс исключительных прав, аналогичных настоящему договору, для их использования на закрепленной за Пользователем согласно п. 1.2 настоящего договора территории, а также воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории.
2.2. С учетом характера и особенностей деятельности, осуществляемой Пользователем по настоящему договору, Пользователь обязуется:
а) использовать при осуществлении предусмотренной настоящим договором деятельности фирменное наименование, коммерческое обозначение Правообладателя, иные права следующим образом: ___________;
б) обеспечивать соответствие качества производимых им на основе настоящего договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно Правообладателем;
в) соблюдать инструкции и указания Правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется Правообладателем, в том числе указания, касающиеся места расположения, внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых Пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав;
г) оказывать покупателям (заказчикам) дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у Правообладателя;
д) не разглашать секреты производства Правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию;
е) предоставить следующее количество субконцессий: ___________;
ж) информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу настоящего договора;
з) отказаться от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) Правообладателя.
3. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ПРАВООБЛАДАТЕЛЯ ПО ТРЕБОВАНИЯМ,
ПРЕДЪЯВЛЯЕМЫМ К ПОЛЬЗОВАТЕЛЮ
3.1. Правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к Пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) Пользователем по настоящему договору.
3.2. По требованиям, предъявляемым к Пользователю как к изготовителю продукции (товаров) Правообладателя, Правообладатель отвечает солидарно с Пользователем.
4. ПРАВО ПОЛЬЗОВАТЕЛЯ ЗАКЛЮЧИТЬ НАСТОЯЩИЙ ДОГОВОР
НА НОВЫЙ СРОК
4.1. Пользователь, надлежащим образом исполняющий свои обязанности, имеет право по истечении срока настоящего договора на его заключение на новый срок на тех же условиях.
4.2. Правообладатель вправе отказать в заключении договора коммерческой концессии на новый срок при условии, что в течение трех лет со дня истечения срока настоящего договора он не будет заключать с другими лицами аналогичные договоры коммерческой концессии и соглашаться на заключение аналогичных договоров коммерческой субконцессии, действие которых будет распространяться на ту же территорию, на которой действовал настоящий договор.
В случае, если до истечения трехлетнего срока Правообладатель пожелает предоставить кому-либо те же права, какие были предоставлены Пользователю по настоящему договору, он обязан предложить Пользователю заключить новый договор либо возместить понесенные им убытки. При заключении нового договора его условия должны быть не менее благоприятны для Пользователя, чем условия настоящего договора.
5. ДЕЙСТВИЕ ДОГОВОРА
5.1. Настоящий договор вступает в силу с момента его подписания и действует в течение срока, указанного в п. 1.3 настоящего договора.
5.2. Переход к другому лицу какого-либо исключительного права, указанного в п. 1.1 настоящего договора, не является основанием для изменения или расторжения договора. Новый правообладатель становится стороной настоящего договора в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву.
5.3. В случае, если в период действия настоящего договора истек срок действия исключительного права, пользование которым предоставлено по настоящему договору, либо такое право прекратилось по иному основанию, настоящий договор продолжает действовать, за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву.
5.4. Настоящий договор прекращает действие в случае:
5.4.1. Истечения срока, указанного в п. 1.3 настоящего договора.
5.4.2. Объявления Правообладателя или Пользователя несостоятельным (банкротом).
5.4.3. Прекращения принадлежащих Правообладателю прав на фирменное наименование или коммерческое обозначение без замены их новыми аналогичными правами.
5.4.4. В иных случаях, предусмотренных законом.
5.5. Пользователь вправе требовать расторжения договора и возмещения убытков в случае изменения Правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения, права на использование которых входят в комплекс исключительных прав, указанных в п. 1.1 настоящего договора.
В случае, если Пользователь не требует расторжения настоящего договора, договор действует в отношении нового фирменного наименования или коммерческого обозначения Правообладателя.
6. ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ
6.1. Настоящий договор подлежит регистрации в ______________________________________ __________________________________________________________________________________.
(территориальном органе ФНС России, осуществившим регистрацию юридического лица, выступающего по договору в качестве Правообладателя, либо Пользователя в случае, если Правообладатель зарегистрирован в качестве юридического лица в иностранном государстве)
6.2. Во всем ином, не урегулированном в настоящем договоре, стороны будут руководствоваться нормами действующего законодательства Российской Федерации.
6.3. Настоящий договор составлен в _______ экземплярах, имеющих равную юридическую силу, по одному для каждой из сторон.
7. АДРЕСА И БАНКОВСКИЕ РЕКВИЗИТЫ СТОРОН:
Правообладатель: _____________________________________________
__________________________________________________________________
__________________________________________________________________
Пользователь: ________________________________________________
__________________________________________________________________
__________________________________________________________________
ПОДПИСИ СТОРОН:
Правообладатель: Пользователь:
__________________________ __________________________
1. Понятие франчайзинга
Договор коммерческой концессии (франчайзинга) - новый для нашего гражданского права . Достаточно широкое распространение этого договора как в зарубежной, так и в отечественной предпринимательской практике привело к необходимости его прямого законодательного закрепления (которое пока отсутствует даже в некоторых развитых правопорядках). Речь идет о возмездном приобретении одним предпринимателем (пользователем) у другого предпринимателя, обычно - у коммерческой организации со сложившейся, хорошо известной потребителям деловой репутацией (правообладателя), права на использование принадлежащих ему средств индивидуализации производимых товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг, а также охраняемой коммерческой информации (ноу-хау) о технологии соответствующего производства и об оказании консультационной и иной организационной помощи с тем, чтобы товары и услуги пользователя выступали на рынке в таком же виде, как и аналогичные товары и услуги правообладателя.
Таким образом, предприниматель-пользователь в отношениях со своими контрагентами-потребителями выступает под маской правообладателя, оформляя результаты своей деятельности его атрибутикой, давно зарекомендовавшей себя на рынке соответствующих товаров или услуг. Своим клиентам он старается показать, что они приобретают товар или получают услугу, абсолютно тождественную аналогичным результатам деятельности правообладателя, и по возможности даже подчеркнуть, что эту услугу им фактически оказывает сам правообладатель. В действительности же такой пользователь, оставаясь независимым участником оборота, осуществляет самостоятельную (хотя и под определенным контролем первоначального правообладателя).
Именно так, например, у нас и в других странах возникли действующие под вывеской известных компаний некоторые предприятия общественного питания (рестораны "Макдоналдс" и "Пицца-Хат"), гостиничного хозяйства (отели "Шератон", "Хилтон", "Холидей-Инн"), другие предприятия сферы обслуживания, производители многих пользующихся спросом потребительских товаров (обуви, одежды, бытовой техники и т.д.), нередко составляющие теперь объединенные соответствующей "вывеской" огромные международные сети производителей или услугодателей. Все они являются не дочерними компаниями или филиалами правообладателя, а действующими под его вывеской отечественными (национальными) предпринимателями. Франчайзинг касается либо производства и сбыта товаров (Produkt Distribution Franchising), либо оказания услуг (Business Format Franchising). Обычно выделяют такие его разновидности, как производственный франчайзинг, сбытовой франчайзинг и франчайзинг в сфере обслуживания, а иногда также и торговый франчайзинг.
Такие отношения весьма выгодны их участникам. Первоначальный правообладатель расширяет границы своего влияния не только без каких бы то ни было дополнительных затрат (на открытие филиалов, создание совместных или дочерних компаний и т.п.), но и получает прибыль в виде платы от пользователя, а также большие возможности контроля за его производственно-коммерческой деятельностью. Последний же выходит на сложившийся рынок в форме уже известного, зарекомендовавшего себя потребителям производителя или услугодателя, не неся при этом расходов на рекламу и другие маркетинговые мероприятия, но используя сложившийся стабильный спрос на производимые правообладателем товары или оказываемые услуги. Поэтому франчайзинг характеризуют как "удачный союз умной головы (правообладателя) и прилежной посредственности". Вместе с тем здесь возникает проблема защиты интересов потребителя (услугополучателя), которому необходимо обеспечить получение товаров или услуг такого же качества, как и производимых или оказываемых первоначальным правообладателем. Потребитель не должен страдать от подмены (замены) одного услугодателя другим, использующим чужую вывеску. Кроме того, соглашения участников франчайзинга могут содержать и некоторые условия, по существу, монополистического характера, прямо или косвенно ограничивающие конкуренцию на рынках сбыта соответствующих товаров или услуг. Учет этих обстоятельств составляет основу законодательного регулирования института франчайзинга.
2. Понятие договора коммерческой концессии
По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав , принадлежащих правообладателю (п. 1 ст. 1027 ГК).
По своей юридической природе данный договор является консенсуальным, возмездным, двусторонним.
Необходимо подчеркнуть, что данный договор может использоваться исключительно в сфере предпринимательской деятельности, в связи с чем его сторонами могут быть лишь коммерческие организации и индивидуальные предприниматели (п. 3 ст. 1027 ГК). Это - один из немногих сугубо предпринимательских договоров. Поэтому к отношениям между его участниками применимы специальные правила ГК об обязательствах при осуществлении предпринимательской деятельности.
Предмет договора коммерческой концессии составляет, во-первых, комплекс исключительных прав, закрепленных за правообладателем и индивидуализирующих либо его (право на фирменное наименование или коммерческое обозначение), либо также производимые им товары, выполняемые работы или оказываемые услуги (право на товарный знак или знак обслуживания). Договором может быть предусмотрено предоставление пользователю прав на использование других объектов "интеллектуальной собственности " - изобретений, промышленных образцов, программ для ЭВМ и т.д. Во-вторых, предметом договора является возможность использования принадлежащей правообладателю и охраняемой им коммерческой информации (ноу-хау), не подлежащей какой-либо специальной государственной регистрации (ст. 139 ГК), а также его деловой репутации и коммерческого опыта, в том числе в виде различной документации по организации и ведению предпринимательской деятельности.
В-третьих, франчайзинг предполагает постоянное техническое и консультационное содействие пользователю со стороны правообладателя с целью обеспечения необходимого качества производимых им по договору (т.е. под маской правообладателя) товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг. Наш закон , однако, не считает это условие обязательным, ставя его в зависимость от усмотрения сторон (п. 2 ст. 1031 ГК). Обязательной составной частью предмета концессионного договора в соответствии с п. 1 ст. 1031 ГК является инструктаж пользователя и его работников по всем вопросам, связанным с осуществлением переданных ему правообладателем прав.
Таким образом, в концессионном договоре можно обнаружить элементы лицензионного договора (разрешение на использование объектов исключительных прав), договора об оказании возмездных услуг (консультативное и техническое содействие), договора простого товарищества (сотрудничество при исполнении договора для достижения общих предпринимательских целей) и даже договора купли-продажи (приобретение необходимой технической и деловой документации). Вместе с тем такой договор не содержит элементов представительства , комиссии или агентского договора , так как пользователь всегда действует не только от своего имени и за свой счет, но и в своих интересах, осуществляя самостоятельную предпринимательскую деятельность. Однако договор коммерческой концессии (франчайзинга) не относится к числу смешанных (комплексных) договоров в смысле п. 3 ст. 421 ГК. Не является он и разновидностью известных гражданскому праву договоров, на базе которых он развивался. В соответствии с ГК договор коммерческой концессии представляет собой вполне самостоятельный вид гражданско-правового договора (что исключает субсидиарное применение к регулируемым им отношениям каких-либо правил о перечисленных договорах).
Концессионный договор должен быть заключен в письменной форме под страхом ничтожности (п. 1 ст. 1028 ГК). Кроме того, он подлежит государственной регистрации в органе, осуществившем регистрацию правообладателя (как юридического лица или в качестве индивидуального предпринимателя). Если же правообладатель зарегистрирован в иностранном государстве , то концессионный договор, предполагаемый к исполнению в России, необходимо зарегистрировать в органе, осуществившем регистрацию пользователя (регистрация договора в органе, осуществившем регистрацию правообладателя, в этом случае не требуется). Необходимость такой регистрации вызывается использованием зарегистрированными ранее средствами индивидуализации предпринимателей или производимых ими товаров и услуг, что затрагивает интересы других участников имущественного оборота, прежде всего потребителей.
При отсутствии такой регистрации заключенный в письменной форме концессионный договор не приобретает силы в отношениях с третьими лицами (абз. 3 п. 2 ст. 1028 ГК), но связывает заключивших его участников (ср. п. 3 ст. 433 ГК). С одной стороны, такое положение в интересах потребителей лишает пользователя возможности начать использование предоставленного ему комплекса исключительных прав, а с другой - позволяет участникам еще до регистрации договора начать проведение необходимой подготовительной работы (передачу документации, инструктаж работников и т.д.) уже на основе признанного заключенным договора.
Поскольку предметом данного договора может стать разрешение на использование некоторых объектов исключительных прав, подлежащих государственной регистрации (охраняемых патентным законодательством), т.е., по сути, лицензионные отношения, становится необходимой также государственная регистрация концессионного договора в патентном ведомстве под страхом признания его ничтожным (абз. 4 п. 2 ст. 1028 ГК, п. 2 ст. 13 Патентного закона, ст. 27 Закона о товарных знаках). По смыслу закона речь идет о регистрации договора лишь в части использования соответствующих объектов исключительных прав, т.е. о выдаче и оформлении соответствующих лицензий, включая их регистрацию и уплату установленных пошлин и сборов.
Содержание договора коммерческой концессии
1. Основные права и обязанности сторон договора коммерческой концессии
Концессионный договор как предпринимательский всегда является возмездным. При этом он должен содержать конкретные условия определения и выплаты вознаграждения правообладателю. Закон допускает различные формы такого вознаграждения; разовые (паушальные) или периодические (роялти) платежи, отчисления (проценты) от выручки на оптовую цену товаров и т.п. (ст. 1030 ГК). Возможно и сочетание этих способов, обычно состоящее в единовременной выплате после заключения договора и в периодических выплатах оговоренной части прибыли (отчислений от выручки). Вместе с тем вознаграждение в рассматриваемом договоре не может устанавливаться в соответствии с общим правилом п. 3 ст. 424 ГК, а является его существенным условием, которое стороны обязаны согласовать.
Существенными условиями концессионного договора являются императивно сформулированные законом обязанности правообладателя (п. 1 ст. 1031 ГК). К ним относятся:
- обязанность передать пользователю документацию и иную информацию, необходимую для осуществления предоставленных ему прав ;
- обязанность проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав ;
- обязанность обеспечить оформление необходимых лицензий (т.е. регистрацию договора в патентном ведомстве) и передачу их пользователю.
На правообладателя возлагаются и другие обязанности, если, однако, иное прямо не предусмотрено соглашением сторон (п. 2 ст. 1031 ГК). В их число включены:
- обязанность обеспечить регистрацию договора (в органе, осуществляющем регистрацию юридических лиц);
- обязанность оказывать постоянное техническое и консультативное содействие пользователю;
- обязанность контролировать качество товаров и услуг, производимых или оказываемых пользователем на основании договора.
Перечисленные обязанности сформулированы диспозитивным правилом закона и не относятся к числу существенных условий договора. Они, следовательно, могут и отсутствовать в конкретном договоре, а регистрация договора (например, с иностранным правообладателем) может даже стать обязанностью пользователя.
Императивно сформулированные законом обязанности пользователя также являются существенными условиями концессионного договора. В соответствии со ст. 1032 ГК к ним относятся:
- обязанность использования фирменного наименования и коммерческого обозначения правообладателя лишь строго определенным в договоре способом;
- обязанность неразглашения конфиденциальной коммерческой информации, полученной от правообладателя;
- обязанность обеспечить соответствие качества производимых товаров или оказываемых услуг качеству аналогичных товаров или услуг, производимых или оказываемых правообладателем;
- обязанность соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение такого соответствия;
- обязанность оказания потребителям дополнительных услуг, которые предоставляет своим потребителям правообладатель;
- обязанность информировать потребителей очевидным для них способом об использовании средств индивидуализации правообладателя в силу концессионного договора.
Кроме того, пользователь обязан уплачивать правообладателю обусловленное договором вознаграждение. По соглашению сторон на пользователя могут быть возложены и иные обязанности.
Концессионный договор может предусматривать определенный срок использования полученных от правообладателя прав либо заключаться без указания срока . Следовательно, срок не относится к числу его существенных условий.
2. Коммерческая субконцессия
По концессионному договору возможно установление обязанности пользователя по предоставлению оговоренному числу других предпринимателей разрешения на использование на определенных условиях полученного от правообладателя комплекса прав или его определенной части (субконцессия).
По условиям конкретного договора предоставление субконцессии может быть как обязанностью пользователя, так и его правом (п. 1 ст. 1029 ГК).
С помощью субконцессий правообладатель еще более расширяет свою сферу влияния на соответствующем рынке , создавая целые сети своих сбытовых или торговых организаций и управляя ими. Поэтому он может быть заинтересован в выдаче субконцессий. Первичный же пользователь в этом случае берет на себя дополнительные организационно-управленческие функции в отношении субконцессионеров и еще теснее связывается с первоначальным правообладателем.
К субконцессионному договору по общему правилу применяются нормы о договоре коммерческой концессии (п. 5 ст. 1029). Это касается прежде всего содержания (обязательных условий), оформления и регистрации такого договора. Договор субконцессии зависит от основного концессионного договора. Поэтому срок субконцессии не может превышать срока действия основного концессионного договора, а недействительность последнего влечет безусловную недействительность субконцессионного соглашения (абз. 2 п. 1 и 2 ст. 1029 ГК).
Вместе с тем традиционные правила о заключении субдоговоров в отношениях коммерческой концессии подвергаются некоторым изменениям. Во-первых, в случае досрочного прекращения концессионного договора (заключенного на срок) либо расторжения такого договора (заключенного без указания срока), в заключенном на его основе субконцессионном договоре возможна замена вторичного правообладателя (пользователя по основному концессионному договору) основным правообладателем (п. 3 ст. 1029 ГК). Ведь последний обычно заинтересован в сохранении концессионных отношений. Иначе говоря, здесь допускается замена участника (кредитора) по субдоговору участником (кредитором) по основному договору. Замена, разумеется, исключается в случае отказа самого правообладателя от принятия на себя прав и обязанностей стороны по такому договору либо в случае запрета такой замены основным концессионным договором.
Во-вторых, за вред, причиненный правообладателю действиями вторичных пользователей (по субконцессионным договорам), его контрагент-пользователь (по основному концессионному договору) по общему правилу отвечает субсидиарно с субконцессионерами (п. 4 ст. 1029 ГК), если только иное прямо не предусмотрено концессионным договором. В обычных субдоговорах (субаренды, субподряда и т.п.) первоначальный должник остается полностью ответственным перед кредитором за действия "субдолжников" - третьих лиц.
Это объясняется тем, что предметом концессионных договоров являются исключительные права , содержащие в себе как имущественные, так и неимущественные правомочия. Их ненадлежащее осуществление во многих случаях причиняет вред непосредственно первоначальному правообладателю, остающемуся неизменным субъектом этих прав . Речь, в частности, идет о ситуациях, когда в результате деятельности указанных пользователей причиняется вред деловой репутации правообладателя, сокращается спрос на его товары или услуги и т.п. Поэтому и пользователь, переуступивший право на использование исключительных прав, не исключается вовсе из общей цепочки правоотношений , о чем свидетельствует субсидиарный характер его ответственности.
3. Ограничения прав сторон по договору коммерческой концессии
Концессионный договор может предусматривать конкретный объем использования полученных пользователем от правообладателя исключительных прав и коммерческой информации (например, по стоимости или количеству произведенных товаров или оказанных услуг, использованию их на одном предприятии или на определенном их количестве и т.п.), причем с указанием или без указания территории использования (например, торговля определенным видом товаров или оказание соответствующих услуг только в данном регионе). Такого рода ограничения предпринимательской деятельности , вытекающие из договорных условий, будучи по сути ограничениями конкуренции на соответствующем рынке, не могут нарушать запреты антимонопольного законодательства и должны исключать цели монополизации определенного рынка или ограничения доступа определенных потребителей к товарам и услугам.
Вместе с тем по условиям концессионного договора допускаются известные ограничения (самоограничения) прав сторон (п. 1 ст. 1033 ГК). Правообладатель может взять на себя обязательство не предоставлять аналогичные комплексы исключительных прав для использования третьим лицам либо также самому воздерживаться от аналогичной деятельности на данной территории. В этом случае пользователь приобретает, по сути, монопольные возможности на соответствующем рынке, поскольку на нем уже не могут выступать с аналогичными товарами или услугами ни другие пользователи, ни даже сам правообладатель.
Со своей стороны, пользователь может принять на себя обязательства об отказе от конкуренции с правообладателем на территории, где действует концессионный договор, либо об отказе от получения аналогичных прав у конкурентов правообладателя (включая, например, отказ от приобретения значительных долей участия в их уставном капитале). Это гарантирует правообладателю возможность самостоятельного выступления на определенном рынке. К числу возможностей добровольного ограничения прав пользователя закон относит также его обязательство согласовывать с правообладателем место расположения и оформление коммерческих помещений, используемых при реализации предоставленных правообладателем исключительных прав.
Любые из перечисленных условий также не должны нарушать установленных законом антимонопольных запретов (под страхом признания их недействительными). Более того, два вида возможных ограничительных условий договора заранее объявлены ничтожными (п. 2 ст. 1033 ГК). К ним отнесены условия, по которым либо правообладатель получает право определять цену реализуемых пользователем товаров или услуг (как в виде конкретной цены, так и путем установления ее верхнего или нижнего предела), либо пользователь вправе каким-либо образом ограничивать круг своих потребителей-заказчиков (оказывая услуги лишь определенным их категориям либо лицам, имеющим место нахождения или жительства на данной территории).
В ином случае речь могла бы идти о попытке раздела рынка (путем фактического прикрепления потребителей к строго определенному изготовителю или услугодателю), условия сбыта на котором, по сути, диктовал бы не участвующий в нем правообладатель. Исключение территориальных ограничений для услугополучателей дает возможность выступать в этом качестве более широкому кругу потребителей, которым пользователь по концессионному договору не сможет отказать в предоставлении соответствующих товаров или услуг.
Исполнение и прекращение договора коммерческой концессии
1. Исполнение договора коммерческой концессии
Правообладатель заинтересован в надлежащем исполнении пользователем его обязанностей по договору , прежде всего обязанностей по обеспечению качества предоставляемых потребителям товаров и услуг. Ведь последний выступает под его фирмой, поэтому недостатки в деятельности пользователя непосредственно сказываются на деловой репутации правообладателя. С другой стороны, потребители во многих случаях уверены, что приобретают товар или услугу у самого правообладателя.
Поэтому в соответствии с ч. 1 ст. 1034 ГК правообладатель несет субсидиарную с пользователем ответственность по требованиям, предъявляемым заказчиком (потребителем) к пользователю в связи с ненадлежащим качеством реализуемых им товаров или услуг. Если же пользователь выступает в роли изготовителя товаров правообладателя, используя его товарные знаки и другие фирменные обозначения (производственный франчайзинг), правообладатель отвечает за качество этих товаров солидарно с пользователем (ч. 2 ст. 1034 ГК). Ведь потребитель в этом случае не знает фактического изготовителя товара и правообладатель не может ссылаться на то, что товары изготовлены не им, а пользователем.
Во время действия договора правообладатель, остающийся субъектом комплекса исключительных прав , используемых пользователем, вправе передать эти права , их часть или отдельное право другому лицу. В такой ситуации концессионный договор сохраняется, однако его участником становится новый правообладатель (в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшим к нему исключительным правам) (п. 1 ст. 1038 ГК). При этом возможно появление множественности лиц на стороне правообладателя (при частичном отчуждении принадлежавших первоначальному правообладателю исключительных прав).
Аналогичное положение складывается в случае смерти правообладателя - физического лица , на место которого по общему правилу встает его наследник (наследники) (либо реорганизации юридического лица , место которого в договоре занимает его правопреемник). При этом необходима регистрация наследника в качестве индивидуального предпринимателя в течение срока для принятия наследства (а правопреемник юридического лица должен быть коммерческой организацией). До этого момента или до принятия наследником наследства осуществление прав и обязанностей правообладателя возлагается на назначенного нотариусом управляющего (абз. 2 п. 2 ст. 1038 ГК), который действует по правилам о договоре доверительного управления . При отказе наследников или отсутствии их регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей в установленный срок договор франчайзинга прекращается.
При прекращении использовавшегося по договору франчайзинга исключительного права, в том числе в связи с истечением установленного соответствующим законом срока его действия, договор сохраняет силу в отношении оставшихся прав, т.е. действует за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву (ч. 1 ст. 1040 ГК) (если только речь не идет о праве пользования фирменным наименованием или коммерческим обозначением). Однако пользователь вправе в этом случае потребовать от правообладателя соразмерного уменьшения вознаграждения (если только иное прямо не предусмотрено договором).
Поскольку договор коммерческой концессии является предпринимательским, взаимная ответственность сторон за его нарушение наступает независимо от их вины , если только иное прямо не установлено их договором (п. 3 ст. 401 ГК).
2. Изменение и прекращение договора коммерческой концессии
Концессионный договор может быть изменен сторонами в течение срока его действия по общим правилам об изменении гражданско-правовых договоров. Однако любые изменения этого договора подлежат обязательной государственной регистрации в том же порядке, что и его заключение. Лишь с момента такой регистрации соответствующие изменения приобретают силу для третьих лиц, в том числе для потребителей (контрагентов) пользователя (если, конечно, указанные лица ранее не знали и не должны были знать о таких изменениях).
При изменении или замене правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения, используемых пользователем по концессионному договору (например, в случаях преобразования, изменения основного профиля деятельности и т.д.), договор сохраняет силу в отношении нового наименования (обозначения), но лишь при условии согласия на это пользователя (который в соответствии со ст. 1039 ГК вправе в этом случае потребовать расторжения договора и возмещения причиненных ему убытков). При этом договор должен быть соответствующим образом изменен и перерегистрирован (как и право пользования новым фирменным наименованием или обозначением) за счет правообладателя. Пользователь, кроме того, вправе требовать соразмерного уменьшения вознаграждения, причитающегося правообладателю, поскольку новое наименование последнего обычно не пользуется такой же коммерческой репутацией, как и прежнее.
Концессионный договор, заключенный без указания срока его действия, прекращается по заявлению одной из сторон при условии уведомления об этом контрагента не менее чем за шесть месяцев (договором может предусматриваться и более продолжительный срок). Концессионный договор, заключенный на срок, прекращается по общим основаниям прекращения договорных обязательств . При этом досрочное прекращение такого договора, как и расторжение договора, заключенного без указания срока, подлежит обязательной государственной регистрации.
Кроме того, договор коммерческой концессии прекращается:
- при прекращении принадлежащих правообладателю прав на фирменное наименование или коммерческое обозначение без замены их новыми аналогичными правами (в том числе в случаях ликвидации или реорганизации юридического лица либо неиспользования коммерческого обозначения в течение длительного срока) (п. 3 ст. 1037 ГК);
- при изменении правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения и отсутствии согласия пользователя на продолжение действия договора в измененном виде (ст. 1039 ГК);
- при объявлении одного из участников договора банкротом (поскольку при этом такой участник лишается статуса предпринимателя) (п. 4 ст. 1037 ГК);
- в случае смерти правообладателя - физического лица при отказе его наследников от наследства или неполучении ими регистрации в качестве предпринимателя в течение срока для принятия наследства (абз. 1 п. 2 ст. 1038 ГК).
Добросовестный пользователь вправе добиваться заключения договора франчайзинга на новый срок на тех же условиях (п. 1 ст. 1035 ГК). Это правило защищает интересы пользователя как более слабой стороны договора, оказывающейся после его расторжения в весьма невыгодном положении: ему необходимо продолжать предпринимательскую деятельность , не имея более возможности пользоваться фирмой и коммерческим опытом правообладателя. Между тем место пользователя в коммерческой системе правообладателя сможет занять новый предприниматель, который получит необоснованные выгоды от созданного прежним пользователем положения, не говоря уже о том, что, по существу, за счет последнего и сам правообладатель расширил сферу свой деятельности. Кроме того, возобновление договора франчайзинга может служить интересам потребителей на устоявшемся рынке товаров или услуг.
С другой стороны, такое право пользователя не может быть безусловным, ибо это вредило бы законным интересам правообладателя, который, например, может утратить интерес к рынку, где работал пользователь. Поэтому возможность понуждения правообладателя к возобновлению договорных отношений с пользователем ограничивается законом. Разумеется, правообладатель может отказать в возобновлении договора пользователю, ненадлежащим образом исполнявшему свои обязанности по ранее действовавшему договору (п. 1 ст. 1035 ГК). Добросовестному пользователю правообладатель может отказать в заключении договора и без объяснения причин, если в течение трех лет он не будет заключать аналогичные договоры с другими пользователями (или соглашаться на заключение аналогичных договоров субконцессии) на территории , где действовал прежний договор (п. 2 ст. 1035 ГК).
В ином случае правообладатель обязан либо заключить такой договор с прежним пользователем (причем на не менее благоприятных для пользователя условиях, чем содержал прекратившийся договор), либо возместить ему все убытки, включая упущенную выгоду.
1. По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).
2. Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).
3. Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.
4. К договору коммерческой концессии соответственно применяются правила раздела VII настоящего Кодекса о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям настоящей главы и существу договора коммерческой концессии.
Комментарий к Ст. 1027 ГК РФ
1. Договор коммерческой концессии, в международной коммерческой практике известный как франчайзинг, получил известность в США в 30-е гг. XX в. благодаря Ховарду Джонсону, а затем в системе магазинов Вулворса и в 50-е гг. достиг в этой стране наивысшего развития. Во Франции данный договор появился ранее: начиная с 20-х гг. функционирует хорошо известная сеть магазинов Призюник, Пронунция. В том или ином виде франчайзинг существует более чем в 80 странах, однако правовая регламентация существует лишь в нескольких, среди которых США, Франция и Россия. Помимо законодательного регулирования Европейской ассоциацией франчайзинга, в которую входят национальные ассоциации Австрии, Бельгии, Дании, Франции, Германии, Венгрии, Италии, Нидерландов, Португалии и Великобритании, принят Кодекс принципов и стандартов поведения (Code of Principles and Standards of Conduct). УНИДРУА разработано Руководство по организации международной сети коммерческой концессии франчайзинга — Guide to International Master Franchise Arrangements. UNIDROIT (Rome, 1998) . В настоящее время в США франчайзинг охватывает 30% розничной торговли, в Австралии — 90% .
———————————
Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М.: Статут, 2004 // СПС «КонсультантПлюс».
Евдокимова В.И. Франшиза и договор коммерческой концессии // Патенты и лицензии. 1998. N 1. С. 23 — 28.
В зарубежном законодательстве договор франчайзинга (договор коммерческой передачи технологий) понимается как коммерческое соглашение, посредством которого репутация, технологическая информация и экспертиза одной стороны комбинируются с инвестициями другой стороны для целей продажи товаров или оказания услуг прямо потребителю.
———————————
Intellectual Property Reading Material. Geneva, 1995. P. 325.
В настоящее время договор коммерческой концессии урегулирован гл. 54 ГК РФ, Приказом Минобрнауки России от 29 октября 2008 г. N 321 «Об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по регистрации договоров о предоставлении права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, охраняемые программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем, а также договоров коммерческой концессии на использование объектов интеллектуальной собственности, охраняемых в соответствии с патентным законодательством Российской Федерации» , Приказом Роспатента от 29 декабря 2009 г. N 186 «Об утверждении Рекомендаций по вопросам проверки договоров о распоряжении исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации» . В рамках Европейского союза действуют принятые 30 ноября 1988 г. Регламент 4087/88 о применении ст. 85 (п. 3) Римского договора к категории соглашений о франчайзинге, 22 декабря 1999 г. Регламент N 2790/1999 о применении ст. 81.1 Консолидированной версии Договора о ЕС к категории вертикальных соглашений и согласованной практике.
———————————
Бюллетень нормативных актов. 2009. N 22.
СПС «КонсультантПлюс».
Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте // СПС «КонсультантПлюс».
Гражданский кодекс РФ регулирует договор коммерческой концессии с 1 марта 1996 г. нормами гл. 54. Первый договор коммерческой концессии в России был зарегистрирован в Роспатенте 20 июня 1996 г. — это договор между компанией «Колгейт Палмолив» (США) и пользователем АО «Ком Палм» (РФ). Предметом договора являются 35 изобретений (по семи выданы патенты), семь промышленных образцов и 60 товарных знаков.
———————————
Еременко В.И., Евдокимова В.И. Совершенствование системы лицензирования в Европейском Союзе // Патенты и лицензии. 1997. N 7. С. 31 — 36.
В российском дореволюционном праве предусматривался некий аналог данному договору — сделки с фирмой. Под фирмой понималось название торгового предприятия как обособленного частного хозяйства, имевшего своей целью индивидуализировать предприятие и составлявшего его принадлежность. Поскольку фирма составляла принадлежность предприятия, то она не могла быть предметом сделки отдельно от предприятия. Так, М.И. Кулагин определял договор коммерческой концессии как договор франшизы, по которому компания предоставляет другим лицам право использовать определенные торговые знаки, названия, символы для обозначения некоторых видов деятельности, продуктов или услуг. В договоре франшизы пользователь обязуется следовать строгим предписаниям компании, которая вправе осуществлять контроль за их соблюдением в любое время. Анализ точек зрения на правовую природу договора коммерческой концессии от понимания его как лицензионного договора до договора, «входящего в группу обязательств, направленных на передачу объектов гражданских прав во временное пользование» , приведен в работе М.И. Брагинского и В.В. Витрянского «Договорное право. Книга третья» .
———————————
Кулагин М.И. Избранные труды. М.: Статут, 1997. С. 265.
Трахтенгерц Л.А. Договор коммерческой концессии // Гражданское право России. Часть вторая. Обязательственное право: Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1997. С. 587.
Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2001. С. 362.
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2002. С. 978 — 984.
Представляется, что по своей правовой природе договор коммерческой цессии — это комплексный договор, в котором преобладает в качестве основы лицензионный договор о предоставлении исключительного права на товарные знаки и другие объекты исключительных прав (с учетом Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»). Данный вывод подтверждается дополнением комментируемой статьи п. 4 о применении к договору коммерческой концессии положений части четвертой ГК РФ о лицензионных договорах. В то же время из новой редакции п. 1 комментируемой статьи (п. 4 ст. 25 Вводного закона к части четвертой ГК) следует, что основным признаком договора является комплекс исключительных прав на товарные знаки, а это в определенной степени лишает договор коммерческой концессии значения как особого вида договора и превращает в разновидность лицензионного договора о предоставлении права использования товарных знаков (минимум два товарных знака) либо комплексной лицензии (смешанного договора). В связи с этим возникает проблема разграничения лицензионного договора о предоставлении права использования товарного знака и договора коммерческой концессии, учитывая, что лицензионный договор на товарный знак, как и договор коммерческой концессии, имеет направленность на использование исключительного права, причем в силу правовой природы товарного знака — в предпринимательских целях. Оба договора являются возмездными: пользователь уплачивает вознаграждение за использование прав на товарный знак. Учитывая, что под исключительным правом понимается комплекс всех правомочий правообладателя, предоставить по лицензионному договору комплекс исключительных прав не представляется возможным. Речь должна идти в соответствии с нормами части четвертой ГК РФ лишь о предоставлении права использования средства индивидуализации и иных объектов. Кроме того, законодательством не предусматривается возможность предоставления права на коммерческое обозначение без прав на товарный знак, за исключением договора аренды предприятия (п. 5 ст. 1539 ГК). Думается, что такое ограничение ничем не обусловлено, поскольку по договору коммерческой концессии коммерческое обозначение могло бы выполнять функции индивидуализации и при отсутствии товарного знака, учитывая, что коммерческое обозначение может индивидуализировать не одно, а несколько предприятий (п. 2 ст. 1538 ГК). В то же время особенности коммерческого обозначения как не подлежащего государственной регистрации объекта могут затруднить контроль за договорами коммерческой концессии в части защиты прав потребителей. Не вполне логичным видится упоминание в ст. 1032 ГК РФ средств индивидуализации начиная с коммерческого обозначения, а не с товарного знака, поскольку оно теряет характер обязательного элемента договора в силу комментируемой статьи. Пунктом 3 ст. 1037 ГК РФ предусматривается, что в случае прекращения принадлежащего правообладателю права на коммерческое обозначение без замены прекратившегося права новым аналогичным правом договор коммерческой концессии прекращается. Однако, поскольку коммерческое обозначение не рассматривается законодателем как обязательный объект договора коммерческой концессии, нет оснований для прекращения договора при сохранении прав на товарный знак, знак обслуживания.
———————————
Собрание законодательства РФ. 2006. N 52 (ч. 1). Ст. 5497. Далее — Вводный закон к части четвертой ГК.
Неоднозначные подходы к определению правовой природы договора коммерческой концессии обусловлены использованием в российском законодательстве разнопорядковых критериев разграничения договоров. Речь идет об объектах исключительных прав, о комплексном, предпринимательском характере договора, о его субъектном составе.
Наряду с признаком направленности договора коммерческой концессии на использование средств индивидуализации и других объектов исключительных прав для договора коммерческой концессии целесообразно выделить еще два основных признака: 1) предоставление комплекса прав на средства индивидуализации; 2) предоставление прав в целях использования в предпринимательской деятельности. Данные критерии являются базисными при определении юридической природы договора коммерческой концессии как особого лицензионного договора и его разграничении с другими договорами, например с договором простого товарищества.
По договору коммерческой концессии могут предоставляться также права на изобретения, промышленные образцы, полезные модели, произведения науки, литературы, искусства и другие объекты. Предоставление комплекса прав на иные объекты без прав на товарные знаки не следует рассматривать в качестве договора коммерческой концессии. Причем формулировка п. 1 комментируемой статьи не допускает отчуждения исключительных прав, что свидетельствует о сугубо лицензионном характере договора, как исключительного, так и неисключительного, смешанного характера. В договоре коммерческой концессии могут сочетаться элементы различных лицензионных договоров, как по объектному составу, так и по характеру передаваемых прав.
Обязательным условием договора коммерческой концессии является предоставление права использования товарных знаков (знаков обслуживания).
Договор, по которому предоставляется право на использование только коммерческого обозначения и секрета производства (ноу-хау) и не предоставляется право на использование товарного знака, не может рассматриваться как договор коммерческой концессии и, соответственно, не подлежит регистрации в Роспатенте. В регистрации такого договора отказывается.
В случае представления в Роспатент заявления о регистрации договора коммерческой концессии, по которому предоставляется право на использование изобретений, полезных моделей, промышленных образцов и других объектов, но не предоставлено право на использование товарных знаков, заявителю направляется уведомление об отказе в регистрации такого договора с указанием вышеизложенных причин, а также предлагается сторонам договора оформить свои отношения в рамках лицензионного договора, который в последующем может быть зарегистрирован (п. п. 3.4.2, 3.4.3 Приказа Роспатента от 29 декабря 2009 г. N 186).
Законодательством не регулируется договор о предоставлении прав на коммерческое обозначение отдельно от других объектов, более того, п. 5 ст. 1539 ГК РФ допускает распоряжение исключительным правом на коммерческое обозначение лишь по договору коммерческой концессии или в составе предприятия.
До 1 января 2008 г. в предмет договора коммерческой концессии в качестве объекта входили права на фирменное наименование. Исключение упоминания фирменного наименования п. 4 ст. 25 Вводного закона части четвертой ГК РФ из предмета договора коммерческой концессии вполне оправданно, поскольку оно индивидуализирует субъект — коммерческую организацию, а не предприятие как объект. Судебная практика неоднократно исходила из того, что нарушением права на фирменное наименование является незаконное использование фирменного наименования в полном объеме. При этом средством индивидуализации юридического лица фактически является не фирменное наименование в целом, а лишь отличительный элемент, который позволяет отличать одно юридическое лицо от другого.
———————————
Например, информационное письмо ВАС РФ от 29 мая 1992 г. N С-13/ОПИ-122 «Об отдельных решениях совещаний по арбитражной практике» // Вестник ВАС РФ. 1992. N 1; Постановление Президиума ВАС РФ от 5 марта 2002 г. N 4193/01 // Вестник ВАС РФ. 2002. N 6.
Коммерческое обозначение не является обязательным объектом договора коммерческой концессии и представляет собой средство индивидуализации предприятия как имущественного комплекса. С 1 января 2008 г. часть четвертая ГК РФ рассматривает коммерческое обозначение как объект исключительного права.
Правовая природа коммерческого обозначения издавна порождала споры. Так, одни авторы, ссылаясь на то, что понятие и содержание коммерческого обозначения в законодательстве РФ не раскрывались, согласно обычаям делового оборота под коммерческим обозначением предлагают понимать наименование, устойчиво закрепившееся за предпринимателем в его практической деятельности, но не зарегистрированное в установленном порядке. Другие считают, что коммерческое обозначение «представляет собой незарегистрированное, общеизвестное наименование, используемое в деятельности предпринимателя, которое охраняется без специальной регистрации именно в силу его общеизвестности (ст. 6 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г., например «Мерседес» или «Кока-кола») . В.И. Еременко применительно к коммерческому обозначению указывает на ст. 2 (VIII) Конвенции от 14 июля 1967 г. об учреждении ВОИС и ссылается на известность коммерческого обозначения во многих странах под различными названиями, например, «вывеска» (Испания, Италия, Португалия, Франция), «вымышленное или неофициальное наименование» (США), «вторичный символ» (Финляндия, Швеция). Основная особенность таких наименований в том, что они, как правило, не подлежат регистрации и территориальная сфера их действия ограничена местом нахождения торгового предприятия.
———————————
Как уже отмечалось, объектом договора коммерческой концессии является комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в отношении которого пользователь наделяется правом его использования в предпринимательской деятельности. Вместе с тем отдельные исключительные права, входящие в комплекс исключительных прав, применительно к договору коммерческой концессии имеют различное правовое значение. В этом смысле исключительные права правообладателя могут быть дифференцированы на две категории: первую категорию составляют исключительные права, предоставление права пользования которыми пользователю составляет существо обязательства правообладателя по договору коммерческой концессии, без чего договор коммерческой концессии не может считаться заключенным (право на фирменное наименование или коммерческое обозначение правообладателя, а также право на охраняемую коммерческую информацию); ко второй категории исключительных прав могут быть отнесены те исключительные права, использование которых пользователем может быть предусмотрено договором коммерческой концессии, однако договор считается заключенным и при отсутствии упоминания в нем о наделении пользователя правом использования соответствующих прав, принадлежащих правообладателю (права на товарный знак, знак обслуживания, права патентообладателя и др.). Первую категорию исключительных прав можно условно обозначить как обязательные объекты, а вторую - как факультативные объекты договора коммерческой концессии.
Обязательные объекты
В соответствии со ст. 1027 ГК в состав комплекса исключительных прав, право, на использование которого предоставляется по договору коммерческой концессии пользователю, в обязательном порядке должны быть включены право на фирменное наименование или коммерческое обозначение правообладателя, а также право на охраняемую коммерческую информацию (ноу-хау) .
Под фирменным наименованием (фирмой) как объектом исключительных прав в юридической литературе понимается то наименование, закрепляемое за юридическим лицом - коммерческой организацией, под которым оно выступает в гражданском обороте и которое индивидуализирует это лицо в ряду других участников гражданского оборота. По структуре в составе фирменного наименования (т.е. соответствующего словесного обозначения, индивидуализирующего коммерческую организацию) принято выделять две составные части: основную, которая именуется корпусом фирмы (организационно-правовая форма коммерческой организации, ее тип и предмет деятельности), и вспомогательную, которая именуется добавлениями. Вспомогательная часть фирм включает в себя обязательные и факультативные элементы. К числу обязательных элементов относятся специальное наименование организации, её номер или иное специальное обозначение, позволяющее отличить от других организаций. Речь идет об условных обозначениях в виде оригинальных слов, имен собственных, географических названий. Факультативные элементы вспомогательной части фирмы представляют собой, в частности, сокращенное наименование организации и иные различные добавления, которые могут быть включены владельцем фирмы .
Наличие у коммерческой организации исключительного права на фирму означает право (и одновременно обязанность) выступать в имущественном обороте под собственным фирменным наименованием и возможность защищать свое право на фирму от любых действий третьих лиц, связанных с ее неправомерным использованием.
Право на фирму возникает с момента государственной регистрации самой коммерческой организации в качестве юридического лица. Данный вывод вытекает из п. 4 ст. 54 ГК, согласно которому юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно иметь фирменное наименование; юридическое лицо, фирменное наименование которого зарегистрировано в установленном порядке, имеет исключительное право его использования. Правда, в данной статье ГК содержится указание на то, что порядок регистрации и использования фирменных наименований определяется законом и иными правовыми актами в соответствии с ГК. Однако, устанавливая перечень сведений, которые должны содержаться в учредительных документах юридического лица, ГК (п. 2 ст. 52) предусматривает в числе таких сведений наименование юридического лица, что в отношении коммерческой организации может означать лишь ее фирменное наименование. Поэтому исключительное право на фирму может возникнуть у коммерческой организации лишь с момента государственной регистрации ее учредительных документов.
Под коммерческим обозначением правообладателя обычно понимается незарегистрированное, но общеизвестное наименование, используемое в деятельности предпринимателя. Такой подход к определению понятия «коммерческое обозначение» был предложен Е.А. Сухановым в одном из первых комментариев к части второй ГК; по его мнению, соответствующее содержание данного термина может быть выведено из Парижской конвенции по охране промышленной собственности. Позже с данным подходом согласились и многие другие авторы. Например, А.А. Иванов, соглашаясь с мнением Е.А.Суханова, полагает, что данное определение можно дополнить указанием на то, что «коммерческое обозначение - такое название бизнеса, которое не совпадает с фирменным наименованием юридического лица или именем индивидуального предпринимателя, этот бизнес ведущим» .
Под охраняемой коммерческой информаций, которая относится к обязательным объектам договора коммерческой концессии, понимается такая информация, которая имеет действительную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности. При соблюдении этих требований, установленных ст. 139 ГК, информация признается объектом гражданских прав, которые имеют все признаки исключительных прав. В связи с этим, например, А.П. Сергеев подчеркивает принципиальную возможность монопольного владения и пользования коммерческой информацией при условии, что данная информация неизвестна третьим лицам. «Если закон признает право лица, владеющего информацией, на сохранение ее в тайне, и одновременно требует от третьих лиц воздерживаться от несанкционированного завладения этой информацией, - пишет А.П. Сергеев, - налицо исключительное субъективное право на эту информацию... Таким образом, коммерческая тайна обладает всеми свойствами объекта интеллектуальной собственности и является его особой разновидностью» .
Сущность исключительного права на коммерческую информацию состоит в том, что обладатель такой информации имеет обеспеченную возможность сохранять эту информацию в тайне, а также требовать от всех третьих лиц воздерживаться от использования незаконных методов для получения соответствующей информации. Содержание указанного субъективного исключительного права обладателя коммерческой информации включает в себя возможность распорядиться принадлежащим ему объектом интеллектуальной собственности, в том числе путем предоставления пользователю по договору коммерческой концессии права на использование соответствующей коммерческой информации.
Договором коммерческой концессии может быть предусмотрено предоставление пользователю в составе комплекса исключительных прав права на использование в предпринимательской деятельности иных (помимо обязательных) объектов интеллектуальной собственности. Содержащий соответствующее положение п. 1 ст. 1027 ГК не предусматривает перечень таких исключительных прав, а лишь называет (для примера) исключительные права правообладателя на товарные знаки и знаки обслуживания.
Товарный знак и знак обслуживания - это обозначения, способные отличать соответственно товары и услуги одних юридических или физических лиц от однородных товаров и услуг иных лиц
В отличие от фирменного наименования коммерческих организаций, товарные знаки (знаки обслуживания) могут быть выражены не только словесными обозначениями, но и изобразительными, объемными и другими обозначениями или их комбинациями.
Исключительное право на товарный знак (знак обслуживания) возникает у его владельца на основании государственной регистрации товарного знака (знака обслуживания), осуществляемой Роспатентом.
Данные о государственной регистрации товарного знака (знака обслуживания) вносятся в Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации. Указанные данные включают в себя сам товарный знак (знак обслуживания), сведения о его владельце, дате приоритета товарного знака (знака обслуживания) и дате его регистрации, перечень товаров (услуг), для которых зарегистрирован товарный знак (знак обслуживания), другие сведения, относящиеся к регистрации товарного знака (знака обслуживания) .
На зарегистрированный товарный знак (знак обслуживания) выдается соответствующее свидетельство, которое удостоверяет приоритет товарного знака (знака обслуживания), а также исключительное право его владельца на товарный знак (знак обслуживания) в отношении товаров (услуг), указанных в свидетельстве.
За владельцем товарного знака (знака обслуживания) признается исключительное право пользоваться им и распоряжаться, а также запрещать его использование другими лицами. Собственно использованием товарного знака признается применение его на товарах, для которых товарный знак зарегистрирован, или на их упаковке. Использованием товарного знака (знака обслуживания) считается также применение его в рекламе, печатных изданиях, на официальных бланках, на вывесках, при демонстрации экспонатов на выставках и ярмарках.
Срок действия свидетельства на товарный знак (знак обслуживания) ограничен 10 годами. Однако по заявлению владельца товарного знака (знака обслуживания), поданному в течение последнего года действия свидетельства, этот срок может быть продлен каждый раз на 10 лет.
В качестве объектов договора коммерческой концессии могут выступать также исключительные права на изобретения, полезные модели и промышленные образцы. С формально-юридической точки зрения данное обстоятельство подтверждается включением в ГК (п. 2 ст. с 1028) специального правила о необходимости регистрации договоров коммерческой концессии на использование объектов, охраняемых в соответствии с патентным законодательством, в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков .
Сущность исключительного права патентообладателя на изобретение, полезную модель, промышленный образец состоит в том, что он может использовать указанные объекты интеллектуальной собственности по своему усмотрению при условии, что такое использование не нарушает прав других патентообладателей. Патентообладатель вправе запретить использование изобретения, полезной модели, промышленного образца другим лицам, кроме случаев, когда в соответствии с законодательством такое использование не является нарушением прав патентообладателя.
Применительно к договору коммерческой концессии право на использование изобретения, полезной модели или промышленного образца может быть предоставлено патентообладателем (который в этом случае является обладателем патента на соответствующий объект интеллектуальной собственности) пользователю непосредственно договором коммерческой концессии. Возможен и другой вариант, когда по отношению к исключительным правам на изобретение, полезную модель или промышленный образец договор коммерческой концессии выполняет лишь роль рамочного соглашения, предусматривающего принципиальную возможность предоставления пользователю в составе комплекса исключительных прав и права использовать соответствующее изобретение, полезную модель или промышленный образец. В последнем случае предоставление пользователю права на использование каждого конкретного изобретения, полезной модели или промышленного образца должно осуществляться на основе лицензионных соглашений.
