Н есмотря на то, что бизнес «по понятиям» остался в далеких 1990-х, во внутрикорпоративных отношениях принцип старых добрых «понятий» все еще жив. И причина тому не менталитет нашего бизнеса, а громадные пробелы в корпоративном законодательстве, на которые народные избранники в перерывах между революциями никак не обратят свое депутатское внимание. На Западе корпоративная сфера давно урегулирована самым тщательным образом, у нас же пока акционерам и топ-менеджменту приходится регулировать отношения между собой «понятийными» соглашениями с сомнительной юридической силой. Однако, чтобы формализовать подобное соглашение, необходимо изрядно постараться над разработкой обходных путей. «ВД» предлагает две эксклюзивные схемы для двух распространенных случаев, связанных с продажей или передачей корпоративних прав.
Основы формализации
Юридическая формализация «понятийных» отношений - дело не из легких. Для этого необходимо не просто отлично знать законы и пути их обхождения, но и быть достаточно креативным, чтобы сплести воедино, казалось бы, несовместимые юридические нормы. Из такого коллажа и вырисовываются схемы легализации «понятийных» договоров. При этом используются юридические нормы, которые изначально писались законодателем под совершенно другие ситуации. Поэтому основная проблема зачастую связана с признаками фиктивности и притворности проводимой сделки, прикрывающей основную экономическую суть операции. Благо, шансы доказать подобные предположения весьма малы, да и в любом случае исполнение «формализированного» договора, в отличие от «понятийного», хотя бы можно отстоять в суде.
Однако на практике надежность подобных договоров зависит от сложности ситуации и грамотности юриста. Простейший пример фиктивного договора - договор услуг, покрывающий некую операцию по денежному расчету между партнерами. Это не значит, что ситуация криминальная: возможны простые взаимозачеты, например, если дружественная компания подселилась в снимаемые офисные помещения и платит таким образом за аренду без перезаключения основного договора аренды. Но бывают и более сложные ситуации.
Продажа через доверие
Один из наиболее актуальных примеров формализации «понятийных» отношений и обхода неудобной нормы закона - использование схемы доверительного управления для продажи корпоративных прав в «проблемных» хозобществах. Так, между Гражданским (далее - ГК), Хозяйственным кодексами и Законом «О хозяйственных обществах» имеются существенные разногласия в части урегулирования процедуры отчуждения акций и долей. В ЗАО это право преимущественной покупки другими акционерами, хотя в обществе с тысячей акционеров и враждебным менеджментом реализовать этот принцип мало реально. Но еще загадочнее вопрос отчуждения доли в ООО. В частности, противоречив пункт о необходимости получения согласия других партнеров для уступки своей доли третьим лицам либо одному из участников.
Поэтому, если нет возможности получить согласие на продажу либо отказ от покупки, нужно совершать обходной маневр. Наиболее оптимальный выход - передать корпоративные права в управление, т.е. без перехода права собственности. При этом все права акционера по сути передаются акционеру. Но вот незадача - выданную доверенность можно в любой момент отозвать, а из договора поручения выйти в одностороннем порядке. Конечно, в этой ситуации некоторые закрепляют свои обязательства в «понятийном» акционерном соглашении, но как уже говорилось, это не слишком надежно, ведь дружественные отношения между сторонами могут испортиться.
Выход из ситуации возможен при помощи договора доверительного управления имуществом, появившегося в новом ГК. Этот договор позволяет создать так называемую доверительную собственность у управителя имуществом. В результате его можно отрегулировать таким образом, чтобы условия по сути были схожи с договором купли-продажи.
Секрет блюда - специальные параметры соглашения. Сторонами договора будут не продавец и покупатель, а, соответственно, учредитель управления и управитель. Заметим, что управителем может быть лишь юридическое лицо или физлицо-СПД. Но какой-либо лицензии или статуса финучреждения на управление корпоративными правами не требуется, поскольку корпоративные права не считаются финансовым активом.
Но чтобы договор был аналогичен купле-продаже, требуется прописать, как минимум, четыре основных пункта. Во-первых, необходимо закрепить право управителя (т.е. покупателя) отчуждать предмет договора третьим лицам в любой момент (ст. 1037 ГК). И тогда, в случае достижения компромисса с недружественными соучредителями, можно будет завершить сделку, продав корпоративные права аффилированной структуре либо стороннему покупателю. Во-вторых, стоит прописать, что учредитель управления (продавец) не может вмешиваться в вопросы управления, а управитель сможет самостоятельно участвовать в управлении компанией.
В-третьих, и что наиболее важно, необходимо закрепить длительный срок действия договора, например, 100 лет и более, и при этом сделать так, чтобы договор невыгодно было расторгать досрочно. Для этого в договоре прописывается, что при досрочном расторжении продавец выплачивает управителю премию (реальную сумму сделки - цену акций или доли), за исключением случая, когда доля отчуждалась управителем и за минусом дивидендов (п. 7 ст. 1044 ГК). И, наконец, в-четвертых, важно закрепить возможность извлекать доход из полученных корпоративных прав. Для этого нужно прописать в договоре, что весь доход от дивидендов либо продажи доли отходит управителю в качестве платы за управление имуществом (ст. 1042 ГК). В результате получаем отличную схему отчуждения корпоративных прав в обход неудобных норм закона.
Прибыльный директор
Другой распространенный пример: собственники мотивируют директора передачей миноритарной доли в компании, но из расчета показателя ее прибыли. В общем, то, что заработает компания, перепадет директору в качестве оплаты за долю. Однако оформить это корпоративным соглашением либо простым договором купли-продажи будет некорректно. Ведь не может же директор рассчитываться за приобретаемую долю прибылью, которая принадлежит компании. Так что подобный договор будет абсолютно «понятийным», а значит, в будущем директора могут, что называется, «кинуть».
Но можно формализовать и такие сложные отношения. Раскроем еще одну эксклюзивную схему приобретения директором доли за показатель прибыли компании. Для ее реализации заключаются два параллельных договора. Один - это обыкновенный договор купли-продажи корпоративных прав, но с условием об отсрочке платежа и возможностью взаимозачета. А вот второе соглаше-ние - договор в пользу третьего лица о передаче права на использование управленческого ноу-хау. Он заключается между учредителями компании и директором, но при этом в пользу самой компании. Суть его состоит в том, что лицензиар (директор) за вознаграждение от учредителей внедряет свое управленческое ноу-хау в деятельность лицензиата (то есть компании) и предоставляет лицензиату исключительное право использовать внедренное управленческое ноу-хау.
Разумеется, управленческое ноу-хау, как один из видов нематериальных активов, никак не пощупаешь. А является ли прибыль компании эффектом от деятельности и коммерческих тайн директора или нет, определить очень сложно. Тем не менее, лишь управленческое ноу-хау хоть как-то увязывается с показателем будущей прибыли компании. Причем увязывается таким образом, что учредители якобы платят директору (лицензиару) вознаграждение в размере экономического эффекта для компании от внедрения ноу-хау, а само ноу-хау как бы передается компании как третьему лицу. Вы спросите, зачем весь этот сыр-бор? Все просто: далее в договоре прописывается положение о взаимозачете обязательств между договором купли-продажи корпоративных прав и договором по ноу-хау. Таким образом полученная в будущем прибыль компании расценивается как экономический эффект от управленческого ноу-хау, размер эффекта определяет размер вознаграждения, которым и погашается обязательство по договору купли-продажи. Важно при этом четко определить порядок расчета прибыли, а срок отсрочки платежа должен соответствовать периоду внедрения ноу-хау. Если прибыль получается меньше задуманного, то директор платит за оставшуюся часть из своего кармана.
Предметы договоренностей
Как видите, формализировать акционерные соглашения в схемах сложно, и не всегда это выходит. И решить проблему можно не только с помощью договоров, но и определенных действий. Так, к примеру, после длительной корпоративной войны противоборствующие стороны договариваются о перемирии и разделе бизнеса. В данной ситуации хорошо бы заключить акционерное соглашение, регламентирующее «дорожную карту» такого полюбовного развода. Однако, с точки зрения юриспруденции, грош цена подобным документам. Но выход есть.
Для этого необходимо выстроить целую систему гарантий для беспрепятственного раздела материальных активов, корпоративных прав, денежных средств и даже контактов с поставщиками и клиентами. Одна из основных гарантий - пакетное голосование на общем собрании акционеров, которое должно дать согласие на отчуждение активов компании. В этом случае другой стороне будет невыгодно оспаривать в суде принятое решение по процедурным моментам (отсутствие кворума, незаконность владения акциями и т.д.), так как ее интересы также пострадают. Во-вторых, при перераспределении активов не стоит совершать фиктивные сделки по заниженной цене, а лучше отчуждать активы на свои структуры, но по реальной стоимости. Это минимизирует риск признания сделки недействительной. Затем же оплаченные за активы деньги выводятся более наглым способом, например, через выкуп обществом своих акций либо закупку «мусорных» ценных бумаг или фиктивных услуг. Оспаривать в суде такие сделки потом уже не будет смысла, если они заключались с фирмами-однодневками. Но зато операции по выводу активов напрямую никак не связаны с операциями по выводу уплаченных за них денег. Так что основную сделку уже не признать фиктивной. Правда, тут стоит детально просчитывать налоговую составляющую.
В-третьих, деньги за выкупаемые активы не стоит перечислять на разделяемую компанию, поскольку они «зависают» как бы между двумя противоборствующими силами и могут быть выведены враждебным менеджментом. Поэтому на общем собрании следует передать полномочия по зачислению денег двум аффилированным посредникам-представителям (ими могут быть также торговцы ЦБ) по одному от каждой из сторон. В результате деньги за активы будут поступать лишь на счета представителя и, соответственно, не выйдут за пределы группы компаний сторон. Подобные гарантии обеспечивают паритетную основу, заменяя собой нестабильные «понятийные» договоренности.
МНЕНИЕ.
МАРИЯ ХАРАХАШ. Юрист ЮФ «Магистр и Партнеры»
В западной практике заключение «акционерных соглашений» является неотъемлемым атрибутом крупной компании. Подобные соглашения интересны по ряду причин. Во-первых, это гибкость положений. Акционеры предусматривают более выгодные и специфические условия реализации прав собственности и управления компанией, продиктованные спецификой отношений конкретного бизнеса. Во-вторых, это дополнительная защита акционера. Часто предусматриваются дополнительная защита и привилегии для миноритариев по сравнению с законодательными положениями. В-третьих, это конфиденциальность. И, наконец, в таких соглашениях можно выбрать подсудность. Это особенно интересно, когда акционеры хотят урегулировать споры в иностранном суде. Однако, в отличие от западной практики, применение акционерных соглашений в Украине спорно, что связано, прежде всего, с наличием достаточно детального и регламентированного законодательного регулирования прав акционеров. Как результат - отсутствие у акционеров возможности урегулировать свои отношения, не вступая в конфликт с законом.
МНЕНИЕ.
ЕЛЕНА КИБЕНКО. Старший консультант ЮФ «Инюрполис», кандидат экономических наук
Соглашения между акционерными обществами широко распространены за рубежом, постепенно практика их заключения формируется и в Украине. Но проблема состоит в том, что они абсолютно не регулируются отечественным законодательством. Это не делает их противозаконными, но всегда остается риск, что суд признает, что такие соглашения ущемляют права акционеров, а это повлечет их недействительность. Чтобы избежать подобных рисков, на практике соглашения между акционерами часто подчиняют действию иностранного права (это возможно лишь в обществах, где есть хотя бы один иностранный участник). Однако при этом также следует соблюдать осторожность, поскольку и в зарубежном праве не любые соглашения между акционерами признаются действительными. Так, британская судебная практика свидетельствует о том, что незаконными признавались соглашения, предусматривающие выплату акционерам вознаграждения за голосование определенным образом, направленное на ограничение полномочий общего собрания по внесению изменений в устав и пр.
68. Понятие договора. Виды договоров (общая характеристика). Свобода договора.
Договор - соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.
Соотношение понятий "договор" и "сделка". Сделки могут быть одно-, двух- или многосторонними. Иными словами, всякий договор является сделкой, тогда как не всякая сделка - договором. Поэтому к договорам применяются правила об условиях действительности сделок, об основаниях признания их недействительными и наступающих в таких случаях последствиях, а также другие положения о сделках.
Соотношение понятий "договор" и "обязательство". Договор является соглашением, сделкой, порождающей обязательство, обязательство, в свою очередь, является разновидностью гражданских правоотношений, которые могут возникнуть не только по договору, но и по другим основаниям (по закону, из причинения вреда). Таким образом, общие нормы об исполнении обязательств, о способах их исполнения, об ответственности за их нарушение применяются и к договорам. При этом для договора имеют значение и специальные нормы о порядке его заключения, основаниях изменения, расторжения и др.
Договор может быть заключен в следующих формах : устной, письменной, нотариально удостоверенной.
Правила о форме, предусмотренные для совершения сделок, распространяются и на договоры.
Письменная форма представляет собой:
составление одного документа, подписанного сторонами;
обмен документами посредством почтовой, телеграфной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, от кого исходит документ.
Договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения, с этого же момента договор подлежит исполнению. Моментом заключения договора является момент:
достижения согласия по существенным условиям (консенсуальный договор);
передачи имущества или совершения иного действия (реальный договор).
Стороны могут предусмотреть, что условия договора применяются и к отношениям, которые возникли ранее заключенного договора.
Истечение срока действия договора еще не влечет прекращения обязательств сторон по этому договору. Вместе с тем законом или договором может быть предусмотрена такая возможность. В любом случае окончание срока действия договора не является основанием освобождения от ответственности за его нарушение.
Виды договора:
двухсторонний - в договоре участвует две стороны, существует встречность их прав, многосторонний - в договоре участвуют более двух сторон, отсутствует встречность их прав (у каждой стороны возникают права и обязанности по отношению ко всем остальным сторонам);
возмездный - договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление (договор купли-продажи), безвозмездный - договор, по которому одна сторона обязуется предоставить другой без получения платы или иного встречного предоставления (договор дарения);
реальный - договор, который считается заключенным с момента передачи имущества или совершения иного действия;
консенсуальный - договор, который считается заключенным с момента достижения соглашения сторонами по его существенным условиям.
Принципы действия договора.
Свобода договора означает право субъектов гражданских правоотношений вступать или воздерживаться от вступления в договорные отношения любого типа. Свобода договора означает , что:
1. Стороны договора самостоятельно определяют, с кем вступать в договорные отношения и вступать ли в них вообще. Понуждение к заключению договора допускается лишь в случаях, прямо оговоренных в законодательстве или добровольно принятым обязательством.
2. Стороны сами определяют вид договора, который они будут использовать. Причем перечень видов договоров, предусмотренных ГК РФ, не является исчерпывающим. В случае, если ни один из них стороны не устраивает, они могут использовать свой собственный вид договора. Единственное условие - такой договор не должен противоречить основным принципам гражданского права. Возможно также использование так называемой смешанной формы договора, который содержит в себе условия различных видов договоров, предусмотренных ГК РФ.
3. Стороны сами определяют условия договора по своему усмотрению.
Договор не может противоречить законам и иным правовым актам, действующим в момент его заключения. Если после заключения договора принят закон, устанавливающий иные правила, чем те, которые действовали при его заключении, условия заключенного договора сохраняют силу, за исключением случаев, когда в законе установлено, что его действия распространяются на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.
о намерениях — это один из способов обезопасить сделку, заранее обговорив ее условия. Попробуем разобраться, что собой представляет такой договор и как он составляется на основе имеющегося образца.Составить договор о намерениях — заключить договор о сотрудничестве в будущем
Строго говоря, — это не совсем правильное название. В гражданском праве такой тип сделок принято называть предварительными договорами. Они составляются тогда, когда стороны по какой-либо причине (отсутствие на руках нужных документов, товар не готов к продаже, стороны не вполне доверяют друг другу и т. д.) не могут заключить основной договор прямо сейчас, однако определенно планируют сделать это в самом ближайшем будущем. Чтобы избежать возможных проблем из-за того, что кто-то из договаривающихся лиц откажется от участия в основном договоре, и используется договор предварительный. В нем оговариваются как намерения сторон вступить в договорные отношения в будущем, так и основные условия, на которых такие отношения будут строиться.
Более того, существует еще такой не упомянутый в законодательстве, но используемый на практике документ, как соглашение о намерениях. В отличие от договора, оно обычно не влечет за собой юридических последствий и фиксирует лишь волю сторон. При подписанном соглашении нельзя заставить контрагента через суд заключить основной договор. Однако если позднее возникнет спор о том, что же именно хотели стороны и правильно ли исполнен договор, протокол о намерениях вполне может служить одним из доказательств в суде.
В каких случаях составляется протокол и письмо о намерениях заключить договор
Не знаете свои права?
На практике могут встречаться случаи, когда стороны до заключения договора о намерениях о сотрудничестве , обмениваются письмами или составляют протокол встречи, на которой было решено оформить отношения в письменном виде.
Как правило, в письме заинтересованная в заключении сделки сторона указывает на наиболее важные моменты, например предмет основного договора, срок его заключения и т. д. Если между партнерами возникла переписка, то второй участник правоотношений подтверждает в ответном письме, что согласен на сделку. В протоколе, который подписан обеими сторонами, также могут быть обозначены основные направления будущей сделки.
Несмотря на то что и письмо, и протокол являются официальными документами, законодатель не делает попытку каким-либо образом регламентировать их применение в гражданских правоотношениях. Так что можно считать, что письмо и протокол не приравниваются по своему значению к предварительному договору.
Проект договора о намерении заключить договор: условия и оформление на основании ГК РФ
Первое правило, касающееся договора о намерениях , — это необходимость подробно указать в нем, какой именно договор стороны собираются заключить в дальнейшем. Только при этих условиях такой договор будет иметь хоть какую-то юридическую силу.
Это означает, что в содержании предварительного договора необходимо четко оговорить следующие условия основного договора:
- предмет;
- существенные условия — для каждого конкретного вида договора они будут свои;
- срок заключения — если срок не оговорен, то по умолчанию считается, что основной договор должен быть заключен не позднее 1 года с момента подписания предварительного.
Вторым правилом является то, что всегда составляется в письменной форме. Тут следует сказать, что это, несмотря на указание в ч. 2 ст. 429 ГК РФ необходимости заключать предварительный договор в той же форме, что и основной, не означает, что совершить куплю-продажу недвижимости (участка, квартиры, строения) вам придется нести на государственную регистрацию. Позиция, неоднократно высказанная судами по этому вопросу, однозначна: если нет перехода прав или обременения — нет и регистрации.
Содержание договора
| Скачать договор |
Как и у любого другого договора, у договора о намерениях должна быть следующая структура:
- Преамбула, в которой указывается наименование договора и его стороны. Надо сказать, что название договора — вещь далеко не самая важная. Если дело дойдет до суда, судья все равно будет смотреть на те условия, которые стороны прописали в договоре, а не на то, как они его назвали.
- Краткое описание договора, который стороны намерены заключить в будущем. По гражданскому законодательству допускается подписание предварительных договоров о передаче имущества (купли-продажи, мены, отчасти — дарения и т. п.), выполнении работ или оказании услуг. Предмет договора должен быть оговорен как можно четче: какое именно имущество будет передаваться, какие услуги будут оказываться. По возможности должна быть указана и цена по основному договору. Если же цену определить пока невозможно, то следует указать, что цена будет определена сторонами при заключении настоящего договора.
- Сроки подписания основного договора.
- Ответственность сторон за нарушение условий (штраф, неустойка и т. д.).
- Если стороны применяют обеспечительные меры (авансовый платеж, задаток и т. д.) — они также должны быть отражены в договоре.
Если вы решили воспользоваться готовым образцом, проследите, чтобы в тексте непременно были указаны слова вроде «стороны обязуются заключить договор…». В противном случае договор превращается в соглашение о намерениях, а оно, как уже было сказано, юридической силы не имеет.
