Ограничение конкуренции по 223-ФЗ (нюансы)

Ограничение конкуренции по 223-ФЗ — нередко встречающееся на практике явление. В нашей статье мы рассмотрим нормы об ограничении конкуренции по 223-ФЗ, примеры таких ограничений и некоторые возможности применения антидискриминационных мер по инициативе участника закупки.

Запрет дискриминации в законе № 223-ФЗ

Общее положение о поддержке нормальной конкуренции отражено в п. 2 ч. 1 ст. 3 закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 № 223-ФЗ (далее — закон № 223-ФЗ) в виде принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции.

Нарушение этого принципа можно раскрыть через определение, содержащееся в ч. 1 ст. 17 закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ (далее — закон № 135-ФЗ):

• согласование действий организатора закупки и участника (участников);
• создание организатором преимуществ для одного или нескольких участников;
• нарушение порядка определения победителя закупки в пользу одного из участников;
• участие организатора торгов, заказчика или их работников.

Первое из этих нарушений трудно доказуемо и практически не встречается. Кроме того, оно всегда имеет внешнее выражение во втором или третьем. Четвертое нарушение очевидно, поэтому также встречается редко. Далее мы более подробно остановимся на самом распространенном виде нарушений — это создание преимуществ для одних участников в ущерб другим.

Отметим, что суды не всегда считают возможным применение к закупке по закону № 223-ФЗ норм закона № 135-ФЗ, несмотря на то что в его ст. 17 прямо говорится о 3 способах закупки (см. постановление АС СЗО от 03.12.2015 № А56-83413/2014).

Чтобы избежать в будущем отказа в иске, можно воспользоваться способом административного обжалования в соответствии с нормами закона № 223-ФЗ — в случаях, указанных в п. 10 ст. 3. Следует также учитывать, что в суде можно обжаловать действия организатора или заказчика по любым нарушениям закона.

Ограничение конкуренции по 223-ФЗ и перспектива применения к закупкам 44-ФЗ

Способы закупки устанавливаются положением о закупке, утвержденным высшим органом заказчика. В соответствии с ч. 3 ст. 3 закона № 223-ФЗ могут быть установлены любые, в том числе неконкурентные способы закупки. Обязательным является только установление соответствующего порядка. Неконкурентные способы применяются очень часто. Суды следуют норме о свободе установления способов закупки и редко применяют принцип недопущения ограничения конкуренции.

Так, в упомянутом постановлении АС СЗО отказано в жалобе на правило о заказе услуг мобильной связи у единственного поставщика. Верховный суд РФ в определении от 08.09.2015 № 305-ЭС15-12265 признал соответствующей закону закупку в виде открытого запроса предложений, в условиях которой было указано, что комиссия принимает решение на основании ранжирования заявок, однако она может принять любое самостоятельное решение. При этом оно будет только предложением о переговорах с победителем.

ВАЖНО! С 01.01.2017 в закон №223-ФЗ внесены изменения. Основная масса сделок государственных и муниципальных предприятий переводится под действие закона №44-ФЗ. По закону №223-ФЗ будут совершаться сделки, перечисленные в п.5 ч.2 ст.1 закона №223-ФЗ (закупки за счет грантов, для исполнения заключенных контрактов).

Дискриминация при установлении параметров закупки

Регулирование закупки осуществляется определенным положением, и закупочная документация должна ему соответствовать. Ограничивающими конкуренцию положениями считаются:

• установление заказчиком требований, которые невозможно выполнить, например установление окончание срока приема заявок на участие в запросе предложений через 1 день после размещения извещения о проведении конкурентной процедуры (п. 8 Обзора судебной практики, утв. ВС РФ 16.05.2018, далее - Обзор);
• избрание способа закупки, ведущего к ограничению круга потенциальных участников. Примером может служить отсутствие в положении о закупке критериев и случаев осуществления закупки у единственного поставщика, что позволяет заказчику без ограничений осуществлять выбор поставщика и устранять конкуренцию на рынке (п. 9 Обзора).
• включение в закупочную документацию требований о поставке товара определенного товарного знака без достаточных оснований также является ограничением конкуренции (п. 10 Обзора).
• порядок закупки, создающий преимущество для участников, являющихся плательщиками НДС, по сравнению с участниками, применяющими УСНО (определение от 22.07.2015 № 303-КГ15-7460).
• включение в 1 лот услуг, технологически между собой не связанных, оказываемых на разных удаленных территориях в разное время года (п. 9 Обзора практики, утв. ФАС России от 03.10.2018 № 10).

Документацию следует обжаловать своевременно, до проведения торгов, поскольку нередко встречается довод о том, что участник не оспорил в установленном порядке документацию и принял участие в торгах на предложенных условиях (пример: постановление АС СЗО от 04.02.2016, дело № А56-22969/2015).

Обжалование в ФАС требований документации

Практика показывает, что обращение с жалобой на требования документации заказчика, ограничивающие конкуренцию, в территориальные органы ФАС РФ во многих случаях результативно.

Так, ФАС признаются в качестве ограничительных следующие требования к участникам:

1. Установление заказчиком в документации обязательного требования к участникам конкурса об отсутствии задолженности по налогам и иным обязательным платежам более 1 000 руб. и необходимости представления в составе заявки соответствующей справки из ФНС России, полученной не ранее даты размещения в ЕИС извещения и документации (решение ФАС РФ от 06.07.2016 № 223ФЗ-326/16).
2. Установление в документации обязательных требований о наличии в штате участника аукциона 200 работников (решение ФАС РФ от 30.06.2016 № 223ФЗ-306/16).
3. Предоставление банковской гарантии только банками из перечня (решение ФАС РФ от 29.04.2016 № 223ФЗ-173/16).
4. Обладание производственными мощностями (решение ФАС РФ от 27.04.2016 № 223ФЗ-165/16).
5. Установление требований об отсутствии негативного опыта (решение ФАС России от 26.04.2016 № 223ФЗ-164/16).
6. Неизмеряемые требования и т. д.

Поэтому таким способом обжалования документации, как обращение в территориальные органы ФАС РФ, пренебрегать не рекомендуем.

Итак, дискриминирующие условия закупки встречаются нередко, поэтому с 01.01.2017 законодатель сузил сферу действия закона №223-ФЗ. Во всех случаях установления ограничительных, неясных, нецелесообразных требований рекомендуется рассматривать возможности обжалования закупочной документации, действий заказчика, конкурсной или аукционной комиссии в территориальных органах ФАС РФ и в судебном порядке.

Федеральный Закон № 223-ФЗ имеет достаточно гибкий и лояльный характер, поэтому многие называют его «рамочным». Ряд его положений лишь очерчивает общую нормативную структуру, при этом, не ставя жестких рамок и нерушимых границ.

Вот и такая сфера, как виды и способы закупок по 223-ФЗ во многом определяется самими субъектами данного законодательного акта при условии соблюдения общих условий.

Обязательные по 223-ФЗ виды закупок

Согласно закону «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» каждая организация, действующая по его нормам, обязана разработать, согласовать, утвердить и опубликовать свое собственное Положение, касающееся правил проведения закупок, в том числе, их видов и способов.

Единственное четкое правило, которое должны соблюдать субъекты данного акта — это обязательное внесение в Положение таких видов закупок, как электронный конкурс и электронный аукцион по 223-ФЗ. Опять-таки, обращаем ваше внимание на то, что обязательным является само внесение этих форм в Положение, а не их практика в ходе закупочной деятельности.

223-ФЗ: виды закупок и их разнообразие

Как вы видите, заказчики, работающие по Федеральному Закону № 223-ФЗ, имеют полное право осуществлять свои закупки теми способами, которые удобны для них в тех или иных ситуациях. Среди наиболее распространенных процедур, в соответствии с которыми сегодня осуществляются электронные торги по 223-ФЗ, есть конкурентные и неконкурентные. Неконкурентным видом закупки является закупка у единственного поставщика.

К числу конкурентных закупок относят:

• конкурсы — двухэтапные, селективные, открытые , закрытые и др.;
• аукционы — открытые и закрытые;
• запросы предложений;
• конкурентные переговоры.

Кроме всего прочего, заказчик, работающий по 223-ФЗ, может устанавливать и свои собственные виды закупок, не практиковавшиеся никогда ранее.

Все это позволяет организатору торгов вести свою закупочную деятельность с максимальной эффективностью и при минимуме временных потерь, применяя к каждому конкретному случаю индивидуальную процедуру.

Например, запросы котировок проводятся тогда, когда предстоит ряд закупок с небольшой стоимостью, и смысла проводить «большой» тендер просто нет.

Селективный конкурс объявляется как альтернатива закрытого и открытого тендера. Подать свои конкурсные заявки могут любые поставщики, а вот к участию будут допущены только те, кого «пропустит» заказчик.

Есть и такая разновидность закупки как конкурентные переговоры. Обычно они организовываются, если предмет закупки имеет какой-то сложный характер, требует консультаций и обсуждений. Такие переговоры проводятся в соответствии с запросами и планом заказчика.

Все закупки по 223 ФЗ — на сайт

На нашем портале вы найдете различные виды конкурсов и аукционов по 223-ФЗ и принять в них самое активное участие. Мы поможем вам:

• правильно и своевременно оформить все документы;
• выгодно и точно в срок предоставить обеспечение;
• составить конкурсную заявку;
• обойти всех своих конкурентов.

Материал является собственностью сайт. Любое использование статьи без указания источника - сайт запрещено в соответствии со статьей 1259 ГК РФ

Поздравляем с праздником 8 МАРТА!
06.03.2019

С первыми днями весны приходит самый женственный праздник в году - 8 марта! Компания «Бико» поздравляет всех женщин с праздником и желает много счастья, здоровья и благополучия!

Способы закупки по Закону N 223-ФЗ, условия их применения: положение о закупке

Закон N 223-ФЗ устанавливает только общие принципы закупки и требования к ним, но не определяет сами способы закупки, условия и порядок их применения или какие-либо принципы установления таких способов, условий и порядка. Этот Закон называет некоторые из возможных способов закупки, прежде всего - конкурсы и аукционы, тут же, однако, оговаривая, что в положении о закупке могут быть предусмотрены и иные способы закупки (ч. 3 ст. 3 Закона N 223-ФЗ). Среди таких способов п. 2 ч. 19 ст. 4 Закона N 223-ФЗ упоминает закупку у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя (далее - контрагент), то есть, по смыслу данных норм, без применения конкурентных процедур.

Фактически Закон N 223-ФЗ лишь устанавливает обязанность заказчиков разработать, утвердить и разместить в единой информационной системе (далее - ЕИС) положение о закупке - документ, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и содержит требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, а также порядок заключения и исполнения договоров (ч. 2 ст. 2 , ч. 1 ст. 4 Закона N 223-ФЗ). Положение о закупке утверждается органами управления самого заказчика (ч. 3 ст. 2 Закона N 223-ФЗ).

Закон N 223-ФЗ не ограничивает заказчика в установлении любых условий применения тех или иных способов закупки ни по сумме, ни по периоду процедуры закупки, ни по виду договора, ни по каким-либо иным признакам. В том числе этот Закон никак не ограничивает сумму закупки товаров, работ, услуг у единственного контрагента или каким-либо определенным конкурентным способом в течение определенного временного периода или каким-либо иным образом. Установленное п. 1 ч. 15 ст. 4 Закона N 223-ФЗ право заказчика не размещать сведения о закупке в ЕИС, если стоимость товаров, работ, услуг не превышает 100 тысяч рублей, а в случае, если годовая выручка заказчика за отчетный финансовый год составляет более чем 5 миллиардов рублей, - 500 тысяч рублей, связано именно с суммой закупки, а не со способом ее осуществления. А применение того или иного способа закупки, в свою очередь, не ставится в зависимость и от обязанности размещения информации в том числе и в указанных случаях.

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.

А частично изменил правила проведения закупок только с 01.07.2018.

Согласно нововведенным нормативам, конкурентным считается заказ, если он проводится с одновременным соблюдением определенных требований:

• сведения о закупке, документация и приложения к ней размещаются в открытой части единой информационной системы либо отправляются минимум двум потенциальным поставщикам вместе с приглашением к участию в процессе (закрытые процедуры);
• заказчик должен гарантировать честную и конкурентную борьбу участникам тендера;
• в описании предмета заказа надлежит отмечать только технические и качественные характеристики товаров, работ или услуг;
• в требованиях не должно содержаться условие о наличии конкретных товарных знаков и торговых марок в том случае, если указание таковых ограничивает число потенциальных участников торгов.

На основании обновленного законодательства конкурентные закупки будут проводиться в электронной форме, за исключением тех случаев, которые заказчик утвердит в . Запросы, объявляемые только для субъектов малого и среднего предпринимательства, будут проводиться исключительно в электронной форме.

Процедуры осуществляются в виде конкурсов, запросов предложений, . Заказчик может воспользоваться и иными способами, соответствующими нормам 223-ФЗ (например, переговоры).

Правила проведения по 223-ФЗ

Порядок проведения регулируется статьями 3.2-3.5 обновленного 223-ФЗ. Действуют следующие общие правила:

1. Организация-заказчик имеет право отменить проведение конкурентной закупки до момента окончания срока подачи заявок, при этом решение об отмене необходимо разместить в ЕИС непосредственно в день его принятия (ч. 5, 6 ст. 3.2 223-ФЗ).
2. Заказчик формирует документацию о заказе и размещает ее в ЕИС совместно с (п. 9 ст. 3.2). Участники, в свою очередь, направляют свои заявки в соответствии с требованиями документации. Каждый участник имеет возможность подать только одну заявку (п. 9, 10 ст. 3.2 223-ФЗ).
3. Сроки размещения извещения составляют:
   • для конкурса и аукциона — не менее чем за 15 дней до момента окончания подачи заявок;
   • для запроса котировок — не менее чем за 5 рабочих дней;
   • для запроса предложений — не менее чем за 7 рабочих дней.
4. При проведении конкурентных процедур заказчик в обязательном порядке заключает договор с победителем. В остальных случаях он может не подписывать договор с победителем без объяснения причин. Заказчик также вправе не предоставлять обоснование закупки и начальной минимальной цены контракта. Срок заключения договора — не менее 10, но не более 20 дней с момента размещения итогового протокола.

Конкурентные процедуры в электронной форме, осуществляемые в соответствии с 223-ФЗ, проводятся по регламенту, утвержденному ст. 3.3 223-ФЗ. Участники процесса в ЭФ должны пройти обязательную аккредитацию на электронной площадке (ч. 3 ст. 3.3). Участник, подавший запрос на участие в заказе, имеет право отозвать либо внести изменения в свою заявку до момента окончания срока подачи заявок (ч. 11 ст. 3.3 223-ФЗ).

Особенности закупки у МСП

Если заказчик планирует проводить конкурентную закупку с субъектами МСП, то такой тендер должен проводиться исключительно в электронной форме (ч. 2 ст. 3.4 223-ФЗ). Для таких процедур организатор запроса размещает в ЕИС извещение в следующие сроки:

• для конкурса и аукциона в электронной форме: если НМЦД превышает 30 млн руб., то не менее чем за 15 дней до момента окончания подачи заявок; если же цена договора ниже 30 млн руб., то не менее чем за 7 дней;
• для запроса котировок в электронной форме — не менее чем за 4 рабочих дня до окончания срока подачи заявок;
• для запроса предложений — не менее чем за 5 рабочих дней до даты проведения процедуры (НМЦД не превышает 15 млн руб.).

Процесс проведения конкурентной закупки с участниками — субъектами МСП в электронной форме осуществляется на электронной площадке (ч. 10 ст. 3.4 223-ФЗ). В результате проведения заключается договор на основании проекта договора и требований закупочной документации (ч. 29 ст. 3.4).

Если есть гостайна

Если заказ включает сведения, содержащие государственную тайну, то проводятся (ч. 1 ст. 3.5 223-ФЗ). Они осуществляются по правилам, утвержденным в статье 3.2 223-ФЗ.