Недействительные и несостоявшиеся сделки: проблемы соотношения. Соотношение недействительных и несостоявшихся сделок

УДК 347.132.6

НЕЗАКЛЮЧЕННЫЙ ДОГОВОР (НЕСОСТОЯВШАЯСЯ СДЕЛКА) В СИСТЕМЕ ЮРИДИЧЕСКИХ ФАКТОВ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РОССИИ

Д.А. Зернина

Аспирант кафедры гражданского права и процесса

Пермский государственный университет. 614990, г. Пермь, ул. Букирева, 15

E-mail: Этот адрес электронной почты защищен от спам-ботов. У вас должен быть включен JavaScript для просмотра.

Статья посвящена исследованию незаключенного гражданско-правового договора как юридического факта и установлению места такого договора в системе юридических фактов в гражданском праве.

Ключевые слова: незаключенный договор; несостоявшаяся сделка; юридический факт

В современной науке гражданского права дискуссионным является вопрос о существовании незаключенного договора (несостоявшейся сделки) как гражданско-правовой категории, института. Настоящей статьей преследуется цель освещения и возможного решения поставленного вопроса посредством рассмотрения указанных категорий через систему юридических фактов в гражданском праве России.

В рамках настоящей статьи предлагаем обратиться к системе юридических фактов, разработанной О.А. Красавчиковым. Кратко классификацию юридических фактов, разработанную Красавчиковым, можно представить следующим образом. Все юридические факты в зависимости от наличия в них проявления воли субъектов автор делит на юридические действия и юридические события. На втором уровне юридические действия по юридическим последствиям подразделяются на правомерные и неправомерные действия. Правомерные действия, в свою очередь, в зависимости от формы проявления делятся – на юридические акты и юридические поступки. Юридические акты включают административные акты, гражданско-правовые, семейные и судебные акты и отличаются по завершенности явлений, составляющих существо того или иного факта.

Прежде всего попробуем ответить на вопрос о том, является ли незаключенный договор юридическим фактом. Как уже было указано, в литературе общепризнанным является определение юридических фактов как конкретных жизненных обстоятельств, которые в соответствии с нормами права влекут наступление определенных юридических последствий – возникновение, прекращение или изменение юридических правоотношений. Исходя из приведенной дефиниции возможно сделать вывод, что незаключенный договор (несостоявшаяся сделка) это:

конкретное жизненное обстоятельство. Даже в том случае, если в таком договоре формально не согласованы существенные условия, в том числе предмет договора, для договаривающихся сторон он есть конкретный договор, т.е. именно данное соглашение между данными лицами по определенному ими поводу;
договор, который может быть впоследствии признан незаключенным, в момент его заключения (изначально), как правило, направлен на определенные юридические последствия: возникновение, прекращение или изменение юридических правоотношений.

Попробуем определить место незаключенного договора (несостоявшейся сделки) в приведенной классификации юридических фактов.

Классификация изучаемого нами явления на первом уровне системы юридических фактов не вызывает вопросов. Так, договор, признанный незаключенным, – это юридическое действие, в котором проявляется воля совершивших его сторон. Дискуссионным же является вопрос о классификации на следующих уровнях. В частности, неоднозначно в литературе оценивается факт отнесения незаключенного договора к правомерным или неправомерным юридическим действиям. С позиции одних авторов, незаключенный договор, как и недействительный, относится к неправомерным юридическим действиям, так как договор, который признан судом незаключенным, в конечном итоге является нарушением предписания закона или злоупотреблением права и влечет в качестве общего последствия неосновательное обогащение . С другой точки зрения, в случае если договор фактически заключен, исполнен, однако он не соответствует всем требованиям, предъявляемым законом к заключенному договору, такой договор не является неправомерным действием. Полагаем, указанный вывод возможен хотя бы на том основании, что неправомерные действия носят социально негативный характер. В литературе называют следующие примеры неправомерных юридических фактов: причинение вреда жизни или здоровью гражданина, неисполнение обязательства, совершение сделки, заведомо противной основам правопорядка или нравственности . На практике же часто встречается ситуация, когда хозяйствующие субъекты, не уделяя должного внимания процессу заключения договора, надлежащим образом исполняют все обязательства по такому договору, договор прекращается исполнением. В таком случае социально негативное последствие такого договора отсутствует. Более того, полагаем, что негативным для гражданско-правового оборота будет дальнейшее признание такого договора незаключенным в случае возникновения судебного спора, например, о взыскании оставшихся платежей или каких-либо неустоек по указанному договору.

Таким образом, ни в литературе, ни на практике не решен вопрос об отнесении незаключенного договора как юридического факта к правомерному или неправомерному юридическому действию.

Если проводить последующую классификацию на третьем уровне системы юридических фактов, предложенной О.А. Красавчиковым, возникают еще большие теоретические сложности. Если мы допускаем, что незаключенный (формально) договор является правомерным юридическим действием, он, соответственно, является либо гражданско-правовым актом (сделкой), либо юридическим поступком.

Под юридическим актом О.А. Красавчиковым понимается действие лица, направленное на движение конкретного правоотношения . Гражданско-правовой юридический акт, в свою очередь, представляет собой правомерное юридическое действие, совершенное дееспособным лицом и направленное на установление, изменение или прекращение гражданско-правовых отношений.

Согласно общим выводам позиции Н.В. Рабинович, В.В. Витрянского, Ю.П. Егорова, признаваемой большинством авторов-цивилистов по данному вопросу, в незаключенном договоре (в качестве должного содержания договора) отсутствует правоотношение. Незаключенный договор, таким образом, представляется правовым «ничто», в отличие, например, от договора недействительного. В противовес указанной позиции можно привести утверждение Г.Ф. Шершеневича, согласно которому содержанием договора является не правоотношение, а то юридическое последствие, на которое направлена согласная воля двух или более лиц. При этом содержание договора, по мнению автора, должно обладать следующими элементами: физической возможностью, юридической дозволенностью и нравственной допустимостью . Полагаем, что в договоре, который по формальным основаниям в силу ст. 432 ГК РФ является незаключенным, присутствуют все три из указанных элементов.

Таким образом, изложив две указанные позиции, мы видим, что первая группа авторов исходят из понимания договора как правоотношения и потому приходят к выводу об отсутствии какого-либо договора в незаключенном договоре. С позиции же договора-сделки, изложенной Г.Ф. Шершеневичем, мы можем допустить, что незаключенность договора, установленная судом, не влечет невозможности отнесения такого договора к группе гражданско-правовых актов (сделок).

Вместе с тем необходимо отметить, что поскольку сам термин «договор» включает три аспекта (сделка, правоотношение и документ), постольку мы не можем в полной мере отнести незаключенный договор к такой группе, как юридический акт.

К юридическим поступкам О.А. Красавчиков относит действия, «влекущие юридические последствия независимо от того, были ли направлены эти действия на последствия или нет» . К юридическим поступкам О.А. Красавчиков относит действия, посредством которых: 1) осуществляется передача имущества, выполнение работ, оказание услуг; 2) осуществляется уведомление об определенных фактах; 3) осуществляется создание (уничтожение, потребление) новых объектов; 4) осуществляется самозащита прав и охраняемых законом интересов лиц .

Применительно к вопросу об отнесении незаключенного договора к юридическим поступкам, необходимо отметить следующее. Во-первых, формально-юридически, если не доказано иное, договор изначально направлен на установление, изменение или прекращение гражданско-правовых отношений. Во-вторых, исходя из сложившейся правоприменительной практики общим юридическим последствием признания договора незаключенным является установление факта неосновательного обогащения. Однако, ввиду отсутствия законодательного регулирования, в судебной практике, кроме решений, устанавливающих незаключенность договора и факт неосновательного обогащения, встречаются также акты, в которых отношения сторон по договору, признанному незаключенным, оцениваются судом как отношения из договора другого вида. Таким образом, исходя из данного определения и на основании анализа современного состояния гражданского законодательства и судебной практики мы не можем отнести незаключенный договор и к юридическим поступкам.

Полагаем, что при обсуждении указанного вопроса необходимо отметить, что в литературе существует третье, альтернативное, мнение об определении места незаключенного договора в системе юридических фактов. Так, Л.А. Чеговадзе в работе «Система и состояние гражданского правоотношения» указывает на то, что незаключенный договор (а точнее, факт его незаключенности) как юридический факт – это состояние явления действительности. Л.А. Чеговадзе отмечает: «Несогласование существенного условия договора приводит к его незаключенности. Состояние незаключенности договора является причиной, по которой договор не действует, не порождает обязанностей сторон, обсуждаемых при заключении договора» . Указывая на незаключенность как на юридический факт – состояние, Чеговадзе Л.А. также отмечает, что суд, учитывая определенные условия (как то фактическое исполнение сторонами договора), может признать договор состоявшимся. Тогда такой договор, по мнению автора, становится юридическим фактом, порождающим гражданские правоотношения.

Таким образом, вопрос об отнесении гражданско-правового договора, являющегося незаключенным, к какому-либо из видов юридических фактов до сих пор остается открытым.

Исходя из всего указанного выше предлагаем обратить внимание на существование таких юридических фактов, которые имеют место в реально существующих правоотношениях участников гражданского оборота, однако отсутствуют в существующей теории юридических фактов. Многими авторами отмечается, что среди разнообразных оснований гражданско-правовых отношений имеются такие, которые отличаются от типичных, урегулированных нормами действующего законодательства. Так, в юридической литературе разных периодов развития отечественной цивилистики отмечается, что в гражданском праве есть институты, выходящие за рамки типичных, закрепленных в гражданском законодательстве. О существовании таких институтов, в том числе в сфере обязательственного права вообще и юридических фактов как составляющих основание возникновения обязательств, писали О.А. Красавчиков, В.А. Ойгензихт, О.Н. Садиков и др.

При этом Садиков указывал, что несмотря на большое число нетипичных правовых институтов в гражданском праве, их юридическая квалификация вызывает немалые трудности и сложности правового решения возможных вопросов на практике . Приведем некоторые примеры нетипичных институтов в гражданском праве.

В.А. Ойгензихтом была разработана теория нетипичных договоров как оснований гражданских правоотношений. В.А. Ойгензихт отмечал, что признание нетипичных договорных институтов в гражданском праве, их правильное понимание позволяют расширить сферу гражданско-правового регулирования и тем самым улучшить защиту имущественных и неимущественных интересов участников гражданского оборота .

О.А. Красавчиков отмечал, что исходя из того, что юридический факт – это факт реальной действительности, с которым нормы права связывают юридические последствия, а соотношение названных фактов и норм строится по принципу частной свободы и общей предпосылки движения гражданских правоотношений, нельзя представлять себе, будто бы юридическая значимость того или иного явления должна быть придана только тому факту, который прямо, как таковой, указан в конкретной норме права .

Таким образом, исходя из сказанного выше, а также основываясь на таких принципах гражданского права вообще и договорного права в частности, как принцип свободы и автономии воли участников гражданских правоотношений, мы, во-первых, не можем говорить об отсутствии юридического факта, в случае отсутствия соответствующей нормы права, и, во-вторых, должны признать, что законодатель не обязан регулировать каждый факт реальной действительности, теоретически способный воздействовать на движение гражданского правоотношения. Вместе с тем указанное не означает, что нет потребности в законодательном регулировании наиболее часто встречающихся юридических фактов с целью эффективного осуществления гражданского оборота.

Принимая во внимание сказанное, можно сделать следующие выводы:

Незаключенный договор, исполненный, по крайней мере, одной из сторон, является юридическим фактом, вызывающим правовые последствия.
Современное состояние теории юридических фактов не позволяет отнести незаключенный договор как юридический факт к какой-либо группе юридических актов. Таким образом, выявляется пробел как в науке, так и в законодательном регулировании указанного института.
Выявленный пробел препятствует нормальному движению гражданского оборота и потому требует научной проработки в рамках теории юридических фактов и соответствующего нормативного регулирования.
Думается, что возможным решением поставленной проблемы будет рассмотрение незаключенных договоров как нетипичных юридических фактов с последующим встраиванием их в общепринятую систему юридических фактов, предложенную О.А. Красавчиковым.

Библиографический список

Агарков М.М. Понятие сделки по советскому гражданскому праву // Сов. государство и право. 1946. №3, 4. С. 41–55.
Батлер Е.А . Непоименованные договоры. М.: Экзамен, 2008. 224 с.
Братусь С.Н. О путях систематизации хозяйственного законодательства // Сов. государство и право. 1974. №9.
Гершенев В.М. Нетипичные нормативные предписания в праве // Сов. государство и право. 1978. №3. 115 с.
Гражданское право : учебник / отв. ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев. М.: Юристъ, 2007. Ч. 1. 252 с.
Гражданское право : учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Изд-во «БЕК», 2002. Т. 1. 324 с.
Кияшко В.А. Теоретические проблемы и последствия несостоявшихся сделок: дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2005. 177 с.
Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М.: Госюриздат, 1958. 182 с.
Ойгензихт В.А. Нетипичные договорные отношения в гражданском праве. Душанбе: Изд-во Таджик. ун-та, 1984. 128 с.
Писчиков В.А. Смешанные и нетипичные договоры в гражданском праве России: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2004. С. 6.
Рожкова М.А. Юридические факты в гражданском праве // Хозяйство и право. 2006. №7 (прил.).
Садиков О.Н. Нетипичные институты в советском гражданском праве // Сов. государство и право. 1979. №2. С. 32–39.
Словарь русского языка: в 4 т. / АН СССР, Ин-т рус.яз.; под ред. А.П. Евгеньевой. М.: Русский язык, 1985-1988. Т. 2. 486 с.
Степанова И.Е. Недействительность и незаключенность гражданско-правового договора: проблемы теории и практики: дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2007. 232 с.
Чеговадзе Л.А. Система и состояние гражданского правоотношения: дис. … д-ра. юрид. наук. М., 2005. 585 с.
Шершеневич Г.Ф. Курс русского гражданского права. М., 1969. Т. 2. С. 74–78.

Савченко С.А.

Тюменский государственный университет, Россия

Васичев Е.А.

Тюменский государственный университет, Россия

К вопросу о соотношении понятий

«несостоявшаяся сделка» и «недействительная сделка »

При этом следует отметить, что такого способа защиты как признание договора незаключенным статья 12 ГК РФ не содержит, однако это не стало сдерживающим фактором в разрешении такого рода исков, поскольку судебная практика допускает возможность избрания способа защиты не предусмотренного статьей 12 ГК РФ. В частности пунктом 32 совместного Постановления Пленума Верховного суда РФ и Высшего Арбитражного суда РФ № 6/8 от 1 июля 1996 года , применительно к искам о признании недействительной ничтожной сделки (данный способ защиты так же не предусмотрен статьей 12 ГК РФ, а в ней указано лишь на возможность заявления требования о применении последствий ничтожной сделки) изложено, что ГК РФ не исключает возможности предъявления исков о признании недействительной ничтожной сделки и споры по таким требованиям подлежат разрешению судом в общем порядке.

В настоящее время, институт незаключенного договора прочно укоренился в правоприменительной практике и, как следствие, требует прямого закрепления на законодательном уровне. В результате, в подготовленных изменениях в ГК РФ предусмотрена статья 446.1 ГК РФ устанавливающая, что договор, при заключении которого, сторонами не было достигнуто соглашение по условиям, определяющим предмет договора, признается судом незаключенным по требованию одной из сторон договора. Таким образом, предполагается исключить возможность суду без заявления соответствующего иска оценивать договор в качестве незаключенного.

Так же в статье 446.1. РФ предполагается установить, что если иное не предусмотрено законом или не вытекает из существа договора, при рассмотрении спора по требованию одной из сторон договора о признании договора незаключенным суд вправе по заявлению другой стороны признать договор заключенным и определить соответствующее существенное условие договора, по которому не было достигнуто соглашение сторон при заключении договора с учетом необходимости обеспечить баланс интересов обеих сторон договора и исходя из требований разумности и справедливости.

Таким образом, суду будет представляться возможность (при наличии воли одной из сторон) устранить дефект договора и сохранить обязательства сторон, что должно способствовать стабильности отношений участников делового оборота.

Количество споров, в которых встает вопрос о незаключенности договора, постоянно возрастает, но, к сожалению, надлежащая теоретическая база под этой правовой конструкцией не только не сформировалась окончательно, но и еще не решен вопрос о необходимости отдельного регулирования этого правоотношения . Об этом свидетельствует не утихающая и поныне дискуссия о самостоятельности категории незаключенного договора. Это основной вопрос, который необходимо решить теоретикам и практикам гражданского права , поскольку от его решения зависит необходимость внесения изменений в гражданское законодательство. Российские цивилисты разделились на две группы с противоположным мнением о самостоятельности категории незаключенного договора. Первая группа ученых сходится во мнении, что незаключенный договор является лишь частным случаем недействительных сделок, и соответственно нет необходимости вводить отдельные нормы регулирования этого правоотношения , другие исходят из самостоятельности правовой категории и невозможности применения к ней норм недействительности сделок и четкого определения правовых последствий признания договора незаключенным с закреплением этих норм в измененном гражданском законодательстве.

Данная проблема требует более детального рассмотрения самого понятия незаключенного договора (несостоявшейся сделки) с целью анализа обоснованности той и или иной точки зрения.

Первоначально определимся с обоснованностью именования незаключенных договоров также несостоявшимися сделками. Незаключенные договоры, а всякий договор есть сделка, принято считать несостоявшимися ввиду отсутствия (иначе - невозникновения в фактических отношениях) предусмотренных правом общих условий, необходимых для совершения сделки. Можно привести следующие примеры, когда договор не является состоявшимся по указанным основаниям: неполучение на оферту акцепта; неправильный акцепт; отсутствие соглашения о существенных условиях сделки, в том числе и просто оферта, не содержащая существенных условий договора. Отдельными случаями являются незаключение договора займа ввиду его безденежности (п. 3 ст. 812 ГК РФ) и, как указывают некоторые авторы, применительно к односторонней сделке-чеку - не указание его реквизитов, когда он лишается силы чека (п. 1 ст. 878 ГК РФ). В свою очередь, мы не считаем возможным рассматривать чек в качестве односторонней сделки, ибо свойствами таковой обладают исключительно действия субъекта, направленные на выдачу чека.

К тому же весьма сомнительно полагать любую одностороннюю сделку несостоявшейся. Имеющие правовые последствия действия одного субъекта, являясь сделкой, всегда являются состоявшимися. Если данные действия не состоялись, то и сделки нет никакой вовсе. В бездействии сделка проявиться не может. А коль скоро совершение сделки повлекло некие правовые последствия, хотя бы и иные, чем те, на наступление которых наделялось совершившее ее лицо, то такая сделка может рассматриваться только как состоявшаяся. Таким образом, нельзя признать возможности существования несостоявшихся односторонних сделок.

Другое дело многосторонние сделки-договоры. Если действия лиц, вступающих в договорные отношения, не привели к тому правовому результату, на который было направлено их взаимное волеизъявление, то перед нами вполне несостоявшаяся сделка или иначе - незаключенный договор. Может показаться, что и односторонние действия субъекта могут не привести к тому результату, на достижение которого имелась воля субъекта. Однако в такой ситуации либо возникает внедоговорное обязательство по отношению к третьим лицам, либо возникает ситуация нарушения права . Особенно сомнительно находить признаки несостоявшейся сделки в завещании.

Действительно, крайне трудно себе представить в качестве несостоявшейся сделки составление завещания. Если составление завещания имело место, но также имело место и нарушение правил о его составлении, тогда завещание должно быть отнесено к сделкам недействительным. Если же завещание и вовсе составлено не было, то оно не состоялось лишь условно, по факту, но не как сделка, ибо несостоявшейся сделкой можно признать только сделку многостороннюю. Если предположить, что лицо составило завещание, но не указало лица, в пользу которого завещание оставлено, такое завещание нельзя признать несостоявшимся. Оно является недействительным, поскольку закон определяет, что указание на наследника является конститутивным признаком самого завещания (ст. 1118 - 1122 ГК РФ), и в отсутствие такового условия сделка должна признаваться недействительной по ст. 168 ГК РФ как не соответствующая требованиям закона. Здесь необходимо указать, что теория права исходит из невозможности существования бессубъектных правоотношений. Действительно, если завещание представляет собой распоряжение в отношении имущества на случай смерти одного субъекта, то предполагается, что это имущество при наступлении соответствующего юридического факта должно поступить в собственность иного субъекта - наследника по завещанию. Отсутствие указания на такого наследника свидетельствует о недействительности сделанного наследодателем распоряжения.

Также и выдача доверенности не может рассматриваться как несостоявшаяся сделка ни при каком случае. Возникшие в связи с выдачей правовые последствия могут быть проверены только на соответствие нормам о недействительности сделок.

Несостоявшимися сделками могут быть только договоры. Особенность гражданско-правового регулирования таких договоров состоит в том, что договор считается незаключенным (несостоявшейся сделкой) исключительно в случаях, указанных в законе. Вместе с тем ГК РФ использует понятие "несостоявшийся" также применительно к торгам, переходу права, хранению. Однако, как видно, в основании указанных несостоявшихся сделок лежит либо договор, либо правовое явление, не являющееся сделкой. Переход вещного права может не состояться, но в любом случае он не является сделкой в отличие, например, от сделки по передаче владения, которая может быть либо действительной, либо недействительной в зависимости от действительности своего основания.

Начиная с последних лет 20 века в арбитражной практике стали встречаться споры по поводу того, является договор недействительным или незаключенным. Арбитражные суды отказывали в удовлетворении исков о признании договора недействительным и применении последствий его недействительности на том основании, что договор является незаключенным. По мнению Высшего Арбитражного Суда РФ, недействительные и незаключенные договоры - разные категории сделок, влекущие различные правовые последствия. Данная точка зрения подтверждается практикой разрешения споров по различным категориям дел.

Понятие "незаключенный договор" в настоящее время пытаются выделить и многие ученые .

Однако, в многочисленных трудах на эту тему, цивилисты обычно отвечают не на вопрос, что такое «незаключенный договор», а когда договор считается незаключенным. Основания, по которым, договор считают незаключенным, когда между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме не достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (статьи 432, 465, 554, 555, 607, 654, 812 ГК РФ) либо договор, требующий государственной регистрации и при ее отсутствии признаваемый незаключенным, не прошел регистрацию (статьи 433, 558, 560, 651, 658 ГК РФ).

Сторонники вышеуказанного подхода утверждают, что недействительная сделка и незаключенная сделка это два самостоятельных правовых института. Ведь сделка как юридический факт обладает определенным составом. Дефектность одного из его элементов ведет к признанию сделки недействительной, а если один из элементов отсутствует, то отсутствует и сама сделка как юридический факт, отсюда оценивать на предмет действительности нечего и такая сделка является несостоявшейся (незаключенной).

Арбитражная практика и большинство ученых рассматривали такие договоры как недействительные или, называя их "незаключенными" (несостоявшимися), применяли к ним правила о недействительности сделок. Так, ВАС РФ до вступления в силу нового ГК РФ отмечал следующее: "В установленный срок спецификация была согласована, поэтому в соответствии со статьей 160 Гражданского кодекса РСФСР контракт следует считать незаключенным". Далее, анализируя отношения сторон, суд пришел к следующему выводу: "Согласно статье 53 Гражданского кодекса РСФСР такая сделка является мнимой и недействительна с момента ее совершения, потому не может служить основанием для возникновения обязательств". Таким образом, договор, который квалифицирован судом как незаключенный, в итоге признан недействительным.

Очевидно, что такое отношение было обусловлено отсутствием правовой позициик незаключенному договору как к отдельной категории, соответственно отсутствием регулирования правовых последствий признания договора незаключенным. Об этом также свидетельствует отсутствие норм, позволяющих говорить о признании незаключенности договоров (сделок) как о способе защиты нарушенных или оспариваемых прав. И только современная правоприменительная практика, которая пошла вразрез, с практикой предыдущих десятилетий, воспользовавшись пробелами в законодательстве, поставила многочисленные вопросы перед цивилистами.

В связи с этим возникает вопрос, почему с принятием ГК РФ 1994 г. в нормы с тем же содержанием стал вкладываться совершенно иной смысл. Более того, закономерен вопрос, связан ли вообще этот правовой феномен с принятием Гражданским кодексом или это было обусловлено новыми реалиями рыночных отношений, которые, как не печально, в нашей стране часто свидетельствуют о стремлении злоупотребить своими гражданскими правами. Представляется логичным, что, если бы законодатель имел целью ввести новую категорию - "незаключенный договор", он использовал бы иные формулировки. Действительно, если попытаться разрешить существующие коллизии законодательства, окажется, что это возможно сделать далеко не всегда. Так, останется неясным, почему:

Соблюдение формы названо одновременно и условием действительности, и условием, выполнение которого необходимо для заключения договора;

При одном и том же нарушении - несоблюдении регистрации договора - в одних случаях он является недействительным, а в других - незаключенным;

Термины "недействительный" и "незаключенный" иногда явно употребляются как тождественные.

ЛИТЕРАТУРА

1. Информационное письмо ВАС РФ от 20.05.1993 № С-13/ОП-167 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно - арбитражной практике" // "Вестник ВАС РФ", N 6, 1993, С. 67-69.

2. Информационное письмо Высшего Арбитражного суда РФ № 66 от 11 января 2001 года «Обзор практики разрешения споров, связанных в арендой» п.3. // СПС «КонсультантПлюс».

3. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" // "Вестник ВАС РФ", № 3, 2000. С.45-47.

4. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.09.2002 № 69 "Обзор практики разрешения споров, связанных с договором мены" // "Вестник ВАС РФ", № 1, 2003. С.78-80.

5. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01. 07. 1996 г. № 6/8 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. № 9. С. 19.

6. Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 17.09.2008 по делу №А07-17159/2007-Г-ПАВ. Определением ВАС РФ от 04.02.2009 №114/09 в передаче судебных актов в Президиум ВАС РФ по указанному делу отказано // Справочная правовая система Консультант Плюс

7. Брагинский М.И., Витрянский В. В. Договорное право . Книга первая. М., 2001. С. 310; Кияшко В. И. Недействительные и несостоявшиеся сделки: проблемы соотношения // Нотариус. 2008. №8. С. 310.; Торкин Д.А. Последствия признания договора незаключенным // Сборник докладов по материалам научно-практической конференции "Роль арбитражных судов в укреплении законности и предупреждении правонарушений в сфере предпринимательской деятельности" (30 июля 2010 г.). Екатеринбург: Форт Диалог-Исеть, 2010. С. 23 - 28.; Тузов Д.О. О понятии "несуществующей" сделки в российском гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2006. N 10. С.14.

УДК 347.132.6

НЕЗАКЛЮЧЕННЫЙ ДОГОВОР (НЕСОСТОЯВШАЯСЯ СДЕЛКА) В СИСТЕМЕ ЮРИДИЧЕСКИХ ФАКТОВ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РОССИИ

Д.А. Зернина

Аспирант кафедры гражданского права и процесса

Пермский государственный университет. 614990, г. Пермь, ул. Букирева, 15

E-mail: Этот адрес электронной почты защищен от спам-ботов. У вас должен быть включен JavaScript для просмотра.

Ключевые слова: незаключенный договор; несостоявшаяся сделка; юридический факт

конкретное жизненное обстоятельство. Даже в том случае, если в таком договоре формально не согласованы существенные условия, в том числе предмет договора, для договаривающихся сторон он есть конкретный договор, т.е. именно данное соглашение между данными лицами по определенному ими поводу;
договор, который может быть впоследствии признан незаключенным, в момент его заключения (изначально), как правило, направлен на определенные юридические последствия: возникновение, прекращение или изменение юридических правоотношений.

Принимая во внимание сказанное, можно сделать следующие выводы:

Незаключенный договор, исполненный, по крайней мере, одной из сторон, является юридическим фактом, вызывающим правовые последствия.
Современное состояние теории юридических фактов не позволяет отнести незаключенный договор как юридический факт к какой-либо группе юридических актов. Таким образом, выявляется пробел как в науке, так и в законодательном регулировании указанного института.
Выявленный пробел препятствует нормальному движению гражданского оборота и потому требует научной проработки в рамках теории юридических фактов и соответствующего нормативного регулирования.
Думается, что возможным решением поставленной проблемы будет рассмотрение незаключенных договоров как нетипичных юридических фактов с последующим встраиванием их в общепринятую систему юридических фактов, предложенную О.А. Красавчиковым.

Библиографический список

Агарков М.М. Понятие сделки по советскому гражданскому праву // Сов. государство и право. 1946. №3, 4. С. 41–55.
Батлер Е.А . Непоименованные договоры. М.: Экзамен, 2008. 224 с.
Братусь С.Н. О путях систематизации хозяйственного законодательства // Сов. государство и право. 1974. №9.
Гершенев В.М. Нетипичные нормативные предписания в праве // Сов. государство и право. 1978. №3. 115 с.
Гражданское право : учебник / отв. ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев. М.: Юристъ, 2007. Ч. 1. 252 с.
Гражданское право : учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Изд-во «БЕК», 2002. Т. 1. 324 с.
Кияшко В.А. Теоретические проблемы и последствия несостоявшихся сделок: дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2005. 177 с.
Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М.: Госюриздат, 1958. 182 с.
Ойгензихт В.А. Нетипичные договорные отношения в гражданском праве. Душанбе: Изд-во Таджик. ун-та, 1984. 128 с.
Писчиков В.А. Смешанные и нетипичные договоры в гражданском праве России: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2004. С. 6.
Рожкова М.А. Юридические факты в гражданском праве // Хозяйство и право. 2006. №7 (прил.).
Садиков О.Н. Нетипичные институты в советском гражданском праве // Сов. государство и право. 1979. №2. С. 32–39.
Словарь русского языка: в 4 т. / АН СССР, Ин-т рус.яз.; под ред. А.П. Евгеньевой. М.: Русский язык, 1985-1988. Т. 2. 486 с.
Степанова И.Е. Недействительность и незаключенность гражданско-правового договора: проблемы теории и практики: дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2007. 232 с.
Чеговадзе Л.А. Система и состояние гражданского правоотношения: дис. … д-ра. юрид. наук. М., 2005. 585 с.
Шершеневич Г.Ф. Курс русского гражданского права. М., 1969. Т. 2. С. 74–78.

(Киминчижи Е. Н.)

(«Бюллетень нотариальной практики», 2009, N 4)

О НЕСОСТОЯВШИХСЯ СДЕЛКАХ ВООБЩЕ И НЕЗАКЛЮЧЕННОСТИ ДОГОВОРА

КАК ПОСЛЕДСТВИИ ЕГО НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ

Е. Н. КИМИНЧИЖИ

Киминчижи Е. Н., адвокат, г. Белгород.

Настоящая статья посвящена законодательной конструкции незаключенного договора и имеет своей целью попытку определить понятие и место незаключенных договоров в системе юридических фактов, а также установить различия между незаключенными договорами и ничтожными сделками. Мы попытаемся изложить свои мысли без обращения к доктринальным источникам, притом исключительно с целью определить свою позицию по указанному вопросу, что поможет нам в наших дальнейших исследованиях.

Сама актуальность проблемы незаключенных договоров обусловлена практической потребностью выбора надлежащего способа защиты нарушенного субъективного гражданского права, направленного на возникновение обязательства, но по тем либо иным причинам его не породившего. Помимо данного обстоятельства ничто иное по существу не обращает внимания к конструкции незаключенных договоров, именуемых также в доктрине несостоявшимися сделками.

Первоначально определимся с обоснованностью именования незаключенных договоров также несостоявшимися сделками. Незаключенные договоры, а всякий договор есть сделка, принято считать несостоявшимися ввиду отсутствия (иначе — невозникновения в фактических отношениях) предусмотренных правом общих условий, необходимых для совершения сделки. Можно привести следующие примеры, когда договор не является состоявшимся по указанным основаниям: неполучение на оферту акцепта; неправильный акцепт; отсутствие соглашения о существенных условиях сделки, в том числе и просто оферта, не содержащая существенных условий договора. Отдельными случаями являются незаключение договора займа ввиду его безденежности (п. 3 ст. 812 ГК РФ) и, как указывают некоторые авторы, применительно к односторонней сделке — чеку — неуказание его реквизитов, когда он лишается силы чека (п. 1 ст. 878 ГК РФ). В свою очередь, мы не считаем возможным рассматривать чек в качестве односторонней сделки, ибо свойствами таковой обладают исключительно действия субъекта, направленные на выдачу чека.

Другое дело многосторонние сделки — договоры. Если действия лиц, вступающих в договорные отношения, не привели к тому правовому результату, на который было направлено их взаимное волеизъявление, то перед нами вполне несостоявшаяся сделка или иначе — незаключенный договор. Может показаться, что и односторонние действия субъекта могут не привести к тому результату, на достижение которого имелась воля субъекта. Однако в такой ситуации либо возникает внедоговорное обязательство по отношению к третьим лицам, либо возникает ситуация нарушения права. Так, исполнение по договору, рассматриваемое как односторонняя сделка, не приведшее к удовлетворению контрагента, влечет за собой обязанность компенсировать причиненные контрагенту убытки либо предоставляет ему право требовать от должника надлежащего исполнения in nature. Здесь мы говорим о ненадлежащем исполнении договора, но не о несостоявшейся сделке по его исполнению. Любое совершенное стороной по договору действие является сделкой, даже если оно не приводит к исполнению принятых на себя должником обязанностей. Особенно сомнительно находить признаки несостоявшейся сделки в завещании.

Действительно, крайне трудно себе представить в качестве несостоявшейся сделки составление завещания. Если составление завещания имело место, но также имело место и нарушение правил о его составлении, тогда завещание должно быть отнесено к сделкам недействительным. Если же завещание и вовсе составлено не было, то оно не состоялось лишь условно, по факту, но не как сделка, ибо несостоявшейся сделкой можно признать только сделку многостороннюю. Если предположить, что лицо составило завещание, но не указало лица, в пользу которого завещание оставлено, такое завещание нельзя признать несостоявшимся. Оно является недействительным, поскольку закон определяет, что указание на наследника является конститутивным признаком самого завещания (ст. 1118 — 1122 ГК РФ), и в отсутствие такового условия сделка должна признаваться недействительной по ст. 168 ГК РФ как не соответствующая требованиям закона. Здесь необходимо указать, что теория права исходит из невозможности существования бессубъектных правоотношений. Действительно, если завещание представляет собой распоряжение в отношении имущества на случай смерти одного субъекта, то предполагается, что это имущество при наступлении соответствующего юридического факта должно поступить в собственность иного субъекта — наследника по завещанию. Отсутствие указания на такого наследника свидетельствует о недействительности сделанного наследодателем распоряжения.

Несостоявшимися сделками могут быть только договоры. Особенность гражданско-правового регулирования таких договоров состоит в том, что договор считается незаключенным (несостоявшейся сделкой) исключительно в случаях, указанных в законе. Вместе с тем ГК РФ использует понятие «несостоявшийся» также применительно к торгам, переходу права, хранению. Однако, как видно, в основании указанных несостоявшихся сделок лежит либо договор, либо правовое явление, не являющееся сделкой. Переход вещного права может не состояться, но в любом случае он не является сделкой в отличие, например, от сделки по передаче владения, которая может быть либо действительной, либо недействительной в зависимости от действительности своего основания.

В Постановлении ФАС ВСО от 20 апреля 2005 г. по делу N А19-14382/04-19-Ф02-1546/05-С2 находим такое указание: «…незаключенный договор (несостоявшаяся сделка) по своей правовой природе является юридически иррелевантным, характеризующим состояние отсутствия юридического факта. Следовательно, несостоявшаяся сделка (незаключенный договор) не может быть признана недействительной, поскольку в смысле ст. 153 ГК РФ не является действием граждан и юридических лиц, направленным на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей». Иными словами, осуществленное действие должно состояться не в фактическом, а в юридическом смысле, т. е. породить те правовые последствия, на которые это действие в своем фактическом осуществлении было направлено. Бездействие же не является сделкой, поскольку представляет собой поведенческий акт, обратный по своим признакам и свойствам действию. Если же действие состоялось фактически, но не породило правовых последствий, то признать его несостоявшимся нельзя, поскольку такое действие нельзя рассматривать как сделку. Несостоявшимся является только такое действие, которое породило правовые последствия иные, чем те, которые имелись в виду при совершении действия самим лицом. Так, применительно к договору аренды лицо намеревалось создать для себя правовые последствия, связанные с временным владением и пользованием имуществом за определенную плату. Однако в связи с отсутствием государственной регистрации подписанного сторонами договора правовые последствия возникли, но иные, чем те, на которые рассчитывали стороны, а именно последствия в связи с неосновательным пользованием чужим имуществом (п. 2 ст. 1105 ГК РФ). Неосновательное пользование имеет место в данном случае, поскольку сам закон определяет последствия нарушения требования о государственной регистрации договоров аренды недвижимого имущества как незаключенной сделки.

Однако в связи с таким толкованием договора аренды хотелось бы внести некоторые сомнения относительно правильности квалификации законодателем отдельных договоров в качестве незаключенных. В науке вопрос о незаключенности либо недействительности договора аренды в указанном нами случае является спорным, несмотря на то что он получил однозначное разрешение в судебной практике (п. 7 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. N 59 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»; п. 2 Определения Конституционного Суда РФ от 5 июля 2001 г. N 132-О).

Данное положение, мы считаем, основано на неверном понимании правовой природы незаключенного договора. Мы же полагаем, что признание договора незаключенным следует рассматривать в качестве последствия недействительности соответствующей сделки. Дело в том, что согласно п. 2 ст. 165 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения. Закон, пожалуй, за исключением правил о реституции, не определяет, какие именно последствия могут быть в случае недействительности сделки. Полагаем, что таким последствием может явиться признание незаключенности самой сделки. Одна из причин такого подхода состоит в том, что требование о незаключенности договора не может быть отнесено к способам защиты нарушенного права. Сомнений нет, в ст. 12 ГК РФ признание сделки несостоявшейся не поименовано среди способов защиты. При этом допускается применение тех способов защиты, которые установлены законом, хотя бы и не были указаны в ст. 12 ГК РФ. В ряде случаев закон, например при регулировании договоров аренды недвижимого имущества, говорит о том, что несоблюдение требования о государственной регистрации означает, что сделка не заключена. Отсюда — возможность заявления требования о признании договора (сделки) незаключенным. Требования о недействительности в данном случае по прямому указанию закона излишни, в том числе по той причине, что ничтожная сделка недействительна независимо от ее судебного признания в качестве таковой. Следовательно, указание на незаключенность является не более чем приемом законодательной техники. И применяются последствия недействительности через конструкцию незаключенности тогда, когда сторонами недействительной сделки были совершены фактические действия, породившие последствия, на которые не была направлена их воля, т. е. ровно то же самое, о чем мы говорили выше. Если же фактические действия не породили правовых последствий, но были направлены на совершение (исполнение) предполагаемой действительной сделки (передача вещи по недействительному договору купли-продажи), то тогда применимым последствием недействительности являются правила о реституции.

Как отмечено в Постановлении ФАС ЗСО от 16 сентября 2003 г. N Ф04/4417-1467/А45-2003, «не противоречит законодательству такой способ защиты нарушенного права, как признание сделки незаключенной, иными словами, несостоявшейся. Однако при этом следует согласиться с выводом апелляционной инстанции о том, что необходимо отличать незаключенные сделки от недействительных. Указанные разновидности сделок подчиняются различному виду гражданско-правового регулирования. Это касается последствий, сроков исковой давности, применения положений главы 60 ГК РФ». Данный вывод можно привести в обоснование нашей позиции, с учетом того, что о незаключенности как о правовом последствии недействительности мы говорим только применительно к ничтожным сделкам. А к ничтожным и оспоримым сделкам применяются и разные сроки исковой давности (ст. 181 ГК РФ). Что касается применения к недействительным оспоримым сделкам либо к недействительным ничтожным сделкам, не породившим правовых последствий, то согласно ст. 1103 ГК РФ нормы о неосновательном обогащении подлежат применению в связи с требованиями о возврате исполненного по недействительной сделке, в пример чего можно привести указание на передачу вещи по недействительному договору купли-продажи. В тех же случаях, когда согласно закону недействительность порождает иные последствия, например является основанием возникновения обязательства, то к такому договору, именуемому законом незаключенным, подлежит применению та часть ст. 1103 ГК РФ, которая определяет требование одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством. И таким обязательством, порожденным незаключенным договором, является кондикционное обязательство. Именно поэтому односторонние сделки не могут быть несостоявшимися, поскольку они не порождают обязательства из неосновательного обогащения, не влекут за собой передачу имущества, а являются недействительными в том смысле, какой в него вкладывает законодатель по смыслу ст. 167 ГК РФ относительно общего последствия недействительности.

В том же Постановлении ВАС ЗСО от 16 сентября 2003 г. N Ф04/4417-1467/А45-2003 указано, что «недействительной является сделка, которая может повлечь за собой такие последствия, наступления которых ее субъекты не желают. Сделка является действительной, если содержание ее не противоречит закону, форма соответствует закону, участник сделки обладает дееспособностью, волеизъявление стороны соответствует воле». Позиция арбитражного суда предоставляет нам весьма ценные указания, какими, на наш взгляд, надлежит руководствоваться в правоприменительной деятельности и которые могут явиться основанием для уточнения содержания норм действующего права.

В соответствии с п. 1 ст. 165 ГК РФ несоблюдение в установленных законом случаях требования о государственной регистрации сделки влечет ее недействительность; такая сделка считается ничтожной. Договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом (пункт 3 статьи 433). Относительно рассмотренного нами примера с договором аренды п. 2 ст. 651 ГК РФ указывает, что договор аренды здания или сооружения, заключенный на срок не менее года, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации. В самом содержании ст. 651 ГК РФ нет указания на несоблюдение требования о государственной регистрации договора аренды. Почему же судебная практика идет по пути признания таких договоров незаключенными?

Полагаем, что ответ на поставленный вопрос мог бы быть дан, если в его обоснование привести ранее высказанные нами суждения относительно самой конструкции незаключенного договора и порождаемых им правовых последствий. По умолчанию предположим, что законодатель в ст. 165 ГК РФ имеет в виду ничтожность договора, не прошедшего процедуру государственной регистрации. Что дает такой подход сторонам? Если исполнение сделки имело место, а это, как правило, сомнению не подвергается, ибо проблемы, связанные с действительностью договоров, обнаруживают себя исключительно на стадии исполнения, о чем свидетельствует сама правоприменительная практика, то стороны уже совершили некоторые фактические действия по исполнению взятых на себя обязательств. В тех случаях, когда закон связывает с такими действиями правовые последствия иные, чем предполагаемые при подписании договора сторонами, совершенная сделка, являясь недействительной, тем не менее не предполагает применения последствий в виде реституции. Реституция, как нами указывалось ранее, имеет место тогда, когда закон не связывает с отсутствием основания, в том числе при недействительности сделки, возникновение каких-либо правовых последствий, кроме возврата полученного по такой сделке (п. 2 ст. 167 ГК РФ). Но в этой же норме указано особо, что обязанность возвратить сторонами друг другу полученное в натуре либо возместить стоимость полученного в деньгах применяется, если иное не указано в законе. А почему бы не признать таким иным указанием в законе возможность применения тех последствий, какие доктрина связывает с незаключенным договором, и не рассматривать саму незаключенность как возможное последствие ничтожности сделки? Мы указали выше, что незаключенность ведет к возникновению обязательства из неосновательного обогащения, отличие которого от реституционного правоотношения состоит не только в возможности требовать возврата исполненного в связи с возникшим обязательством (ст. 1103 ГК РФ), убытков, вызванных последующим изменением стоимости имущества (п. 1 ст. 1105 ГК РФ), доходов, которые приобретатель извлек или должен был извлечь из имущества (п. 1 ст. 1107 ГК РФ), процентов за пользование чужими средствами (п. 2 ст. 1107 ГК РФ), необходимых затрат на содержание и сохранение имущества (ст. 1108 ГК РФ). Возможности защиты с применением правил гл. 60 ГК РФ значительно шире тех, что предусмотрены ст. 167 ГК РФ на случай реституции. Каково же различие реституции и незаключенности как последствий ничтожности сделки с учетом того, что нормы о кондикции применяются при возврате полученного по ничтожной сделке? Ключевым моментом здесь является то, что законодатель не связывает последствия с самой недействительностью сделки, а распространяет их также на результат исполнения, например признает подлежащим защите требование о взыскании стоимости за неосновательное пользование имуществом и признает само пользование неосновательным. Во всех подобных случаях имеет место незаключенный договор, влекущий возникновение незаконного владения имуществом и правомерное требование о взыскании стоимости за пользование им, помимо требования о возврате самого имущества в натуре, т. е. правовые последствия возникают здесь помимо воли сторон, но не связаны только с недействительностью сделки, а являются последствием такой недействительности.

Возникновение правового результата помимо воли сторон позволяет определить, что фактические действия сторон по «исполнению» незаключенного договора являются юридическими поступками, т. е. совершением действий, результат которых не является волеизъявлением, но тем не менее является правомерным и подлежит защите, в то время как исполнение действительных договоров представляет собой одностороннюю сделку и не требует своей защиты в принципе, поскольку кредитор обязан принять надлежащее исполнение, реализуемое через сделку должника.

Таким образом, следствием исполнения незаключенного договора является возникновение обязательства из неосновательного обогащения и не требует для защиты кредитора признания самой сделки недействительной, позволяя напрямую применять связанные с недействительностью последствия. Но коль скоро правовые последствия в виде неосновательного обогащения не могут возникнуть помимо юридического факта, то таким основанием будет действие лица, направленное на исполнение недействительной сделки, но породившее иные последствия, т. е. не сама эта сделка, а юридический поступок стороны.

В ряде случаев незаключенный договор имеет место при других обстоятельствах. В сделках с пороками воли есть волеизъявление, но воля стороны на совершение сделки не формировалась свободно и т. д., почему она и является недействительной. В незаключенном договоре, например, в случае отсутствия акцепта или подписания договора неуполномоченным лицом в отсутствие одобрения стороны, от имени которой подписан договор, отсутствует не только воля стороны, но и волеизъявление. Что касается отсутствия существенного условия, то соглашение всегда должно быть предметным, если предмет (объект) не согласован, то нет и соглашения. Придание условиям о сроке или цене характера существенного условия — это воля законодателя, который полагает, что без них не может быть договора. Во всех этих случаях соглашение сторон не обретает качества сделки. В принципе такие соглашения не соответствуют закону и могут быть рассмотрены в соответствии со ст. 168 ГК РФ как недействительные. Но как же быть с ситуацией отсутствия волеизъявления? Такие соглашения не могут рассматриваться как незаключенные договоры ввиду отсутствия исполнения по ним. Они просто безразличны для права, но приобретают значение, когда одна из сторон совершает действия по исполнению такого соглашения. И вот только тогда и надлежит квалифицировать такую сделку по результатам ее исполнения как недействительную либо как незаключенный договор.

——————————————————————

В юридической литературе и арбитражной практике получил широкое обсуждение вопрос о правовой природе недействительных и незаключенных сделок. Практический интерес обсуждаемого вопроса заключается в определении правовых последствий, возникающих в связи с признанием сделок незаключенными, а именно: возможно ли применение к данным отношениям норм, предусмотренных для недействительных сделок, либо незаключенность сделки влечет иные последствия.

В арбитражных судах сложилась различная практика.

Волго-Вятский и Дальневосточный окружные суды применяли последствия недействительности сделки к незаключенным сделкам*(1) .

В практике Поволжского и Северо-Кавказского судов встречались различные подходы к данной проблеме*(2) .

Рассматриваемый вопрос обсужден научно-консультативным советом при Федеральном арбитражном суде Северо-Кавказского округа. Выработаны следующие рекомендации. Категории (понятия) "сделка", "недействительная сделка" и "незаключенная (несостоявшаяся) сделка" являются несовпадающими (нетождественными) правовыми явлениями. Если в ходе незавершенного процесса заключения договора его участники совершили какие-либо действия по передаче имущества в счет будущего договора, такие действия, как не создающие оснований для присвоения чужого имущества, порождают для каждого участника переговорных отношений обязанность возврата неосновательно полученного (ст. 1102 Гражданского кодекса РФ). Таким образом, в соответствии с нормами Гражданского кодекса РФ последствием незаключенности договора является обязательство из неосновательного обогащения. Однако в тех случаях, когда для эффективного урегулирования спорных правоотношений механизма главы о неосновательном обогащении недостаточно, то по аналогии можно применять ст. 167 Гражданского кодекса РФ. К требованиям, связанным с незаключенной (несостоявшейся) сделкой, нет оснований применять специальные сроки исковой давности, установленные ст. 181 Гражданского кодекса РФ. В данной ситуации должен применяться общий (трехлетний) срок исковой давности (ст. 196 Кодекса). Если в сделке есть порок и с точки зрения ее заключенности, и с точки зрения ее действительности, то необходимо применять правовой механизм, регламентирующий недействительность сделки. Следует исходить из принципа, что более суровая санкция поглощает менее суровую. Недействительная сделка влечет более значимые правовые последствия, чем незаключенная*(3) . Восточно-Сибирский, Западно-Сибирский, Московский, Центральный, Уральский суды исходят из недопустимости применения последствий недействительности к незаключенным сделкам ввиду несовместимости природы незаключенности и недействительности*(4) .

В обоснование такой позиции приводится следующая аргументация:

договор не может являться одновременно ничтожным и незаключенным*(5) ;
установление действительности или недействительности возможно лишь в том случае, если договор заключен*(6)) ;
незаключенный договор не может являться недействительным (ничтожным)*(7) ;
если договор является незаключенным, это исключает возможность удовлетворения иска о признании его недействительным (ничтожным) в силу отсутствия договора как такового*(8) ;
правовые последствия при признании договора незаключенным и признании его недействительным различны*(9) .

Высший Арбитражный Суд РФ в ряде постановлений высказался о неприменимости правовых норм о недействительности к незаключенным сделкам, отметив, что "при недостижении сторонами соглашения по всем существенным условиям договор считается незаключенным, но не является недействительным"*(10) .

Аналогичная ситуация складывается и в теории.

Некоторые ученые признают возможность применения последствий недействительности сделки к незаключенным сделкам, исходя из того, что незаключенные сделки являются недействительными; деление на незаключенные и недействительные сделки не имеет практического значения (В.П. Шахматов, О.В. Берг, М.И. Семенов, О.В. Гутников), либо предлагают применять реституцию к незаключенным сделкам в силу аналогии (С. Дедиков).

Другие ученые не допускают применение реституции по следующим соображениям:

правовая природа незаключенности и недействительности различна;
в отношении несостоявшихся сделок законодатель применяет особую терминологию, разграничение незаключенных и недействительных сделок направлено на более точное и дифференцированное регулирование (Н.В. Рабинович, О.Н. Садиков, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, А.Б. Ипатов);
при применении норм о недействительных сделках возникают сложности в выборе сроков давности, так как для ничтожных и оспоримых сделок установлены различные сроки исковой давности;
предлагается применять годичный срок, поскольку процедура установления факта незаключения сделки ближе к оспоримой (Б. Газарьян, С. Зинченко) либо напрямую применять нормы о неосновательном обогащении и трехлетний срок давности (Н.В. Рабинович, О.Н. Садиков, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, А.Б. Ипатов);
отмечают различие процессуально-правовой природы, выраженной в невозможности применения последствий незаключенности по инициативе суда (В.А. Кияшко).