Естественно правовая традиция правопонимания. Основные виды источников права Естественное право правовой обычай

Говоря об источниках права, следует помнить, что право получило ϲʙᴏе название от выражения "юстиция", т.е. "правда, справедливость". Различают естественное и позитивное право.

1. Естественное право, т.е. правила поведения, вытекающие из ϲʙᴏбодной воли как естественного состояния человека и призванные служить мерилом и руководством для положительного законодательства, образцом его усовершенствования.
2. Позитивное право, т.е. правила поведения, определяемые государством и облекаемые в определенную форму.

По данной причине смысл подготовки студента-юриста заключается не только в заучивании им наизусть и в деталях действующих норм, кᴏᴛᴏᴩые постоянно видоизменяются, а в понятии сущности права, кᴏᴛᴏᴩую произвольным росчерком пера национального законодателя изменить нельзя.

Сущность права имеет философскую природу, и ее нельзя познать, не раскрыв философский источник права, находящийся в природе человеческой личности. Право производно от индивида, по϶ᴛᴏму крайне важно знание законов человеческой природы. Истинным источником права будет личность. Право не содержится только в законодательных нормах, кᴏᴛᴏᴩые с позиции естественного права могут быть и несправедливыми. К примеру, уголовные кодексы советских республик запрещали занятие частной предпринимательской деятельностью. Вообще в СССР государство определяло, что такое хороший труд (передовики производства, ударники коммунистического труда...) и что такое плохой труд (раскулачивание осуществляли комитеты бедноты...)

Право всегда социально обусловлено. Принято выделять три основных вида такой обусловленности:

• юридическая форма придается уже сложившимся общественным отношениям. Их содержание составляют взаимные права и обязанности сторон, т.е. реально возникшие правоотношения. Это имеет место прежде всего в экономической сфере;
• на базе познания прогрессивных тенденций общественного развития государство может закрепить или признать в источниках права еще полностью не сложившиеся отношения, тем самым активно способствуя их становлению и утверждению в общественной жизни;
• непосредственной основой возникновения права служит также юридическая практика.

Универсальный характер права как регулятора разнообразных общественных отношений предполагает широкий спектр источников его формирования. Условно их принято подразделять на:

1. Источники права в материальном смысле. К ним ᴏᴛʜᴏϲᴙт: способы производства материальной жизни, материальные условия жизни общества, систему хозяйственно-экономических связей, признаваемые государством формы собственности.
2. Источники права в идеальном смысле. Под данным видом источников понимается правовое сознание, признаваемое личностью, обществом и государством.
3. Источники права в юридическом смысле, т.е. форма выражения объективизации государственной воли, кᴏᴛᴏᴩой придается нормативный характер.

Исходя из всего выше сказанного, мы приходим к выводу, что право имеет ϲʙᴏим источником (в широком смысле ϶ᴛᴏго слова) общественные отношения, объективная потребность в регулировании кᴏᴛᴏᴩых возникает в жизни конкретного общества и должна быть осознана законодателем, т.е. пройти через его правосознание.

Принято считать, что точка зрения законодателя есть точка зрения необходимости. Стоит сказать, для советской юридической науки была характерна известная недооценка вопроса источников права. Достаточно сказать, что за 35 послевоенных лет (1946 - 1981 г.) было опубликовано исключительно два общетеоретических исследования по ϶ᴛᴏй проблеме и незначительное количество работ, рассматривающих источники права в отдельных отраслях и правовых системах.

Признавая единство формы и содержания в праве, советские ученые всегда отдавали приоритет исследованию его социально-классовых аспектов. Аналогично тому как и вся правовая действительность, источники права изучали с позиций противоборства двух систем. А поскольку социалистическое право полагалось высшим и последним историческим типом права, то система его источников, естественно, считалась наиболее совершенной. Исследование проблем права развивающихся стран также велось сквозь призму классовой (социалистической или капиталистической) ориентации.

Важно заметить, что одной из причин недостаточной теоретической разработанности данной проблемы не только в СССР, но и в других государствах будет неоднозначность и нечеткость самого понятия источника права. Под источником права понимают материальные условия жизни общества (источник права в материальном смысле); основание юридической обязательности норм (источник права в формальном и юридическом смысле); материалы, посредством кᴏᴛᴏᴩых мы познаем право (источники познания права) Исключая выше сказанное, ряд отечественных и зарубежных ученых выделяют исторические источники права, имея в виду вклад права конкретного государства в создание какой-либо правовой системы.

Высказываются мнения о том, что для преодоления трудностей, связанных с неоднозначностью понимания, нужно либо отказаться от данного понятия и заменить его другим, более совершенным, либо договориться о придании ему однозначного смысла в результате ϲʙᴏего рода "соглашения" между учеными. В отечественной науке использовались оба данные способа. Так, в 60-х годах предлагалось заменить понятие "источник права" понятием "форма права", кᴏᴛᴏᴩая, по мнению сторонников ϶ᴛᴏй идеи, позволяет вести исследования права более глубоко и всесторонне.

Кстати, эта позиция, однако, не получила широкой поддержки. В отраслевых юридических науках термин "источники права" сохранил ϲʙᴏе значение. Со временем и в теории права происходит восстановление старого понятия.

Второй способ ϲʙᴏдился к тому, что при употреблении термина "источники права" имели в виду исключительно юридический аспект. По϶ᴛᴏму весьма распространено использование выражения "источники (формы) права". Отдельные авторы для достижения большей четкости предлагают обозначить термином "источники права" источники права в материальном смысле, а юридические источники права (источники права в формальном смысле) назвать источниками правовых норм.

Английский ученый К. Эллен определяет источник права как деятельность, посредством кᴏᴛᴏᴩой нормы поведения приобретают характер права, становясь объективно определенными, постоянными и, прежде всего, обязательными.

Профессор В.Е. Чиркин считает, что в некᴏᴛᴏᴩых традиционных правовых системах развивающихся стран понятия "источник права" и "форма права" не совпадают. В обычном праве ряда американских племен в качестве формы права выступаюттрадиционно устные обычаи, превращаемые в правовые нормы в результате санкционирующей деятельности государства, кᴏᴛᴏᴩая таким образом служит источником права.

В мусульманском праве формой права будет мусульманская доктрина, изложенная в трудах крупнейших арабских богословов, а источником права - деятельность судов по применению данных книг.

На рубеже XXI в. право рассматривают как общечеловеческую ценность. Именно в источниках права - форметрадиционно нейтральной к ϲʙᴏему социально-классовому содержанию - едва ли не прежде всего пробудут общенациональные черты права.

Важно заметить, что одно из самых важных методологических требований исследования правовых понятий - сочетание исторического и логического подходов. Ряд авторов, опиравшихся на положения марксизма-ленинизма, делили историю права на две эпохи: варварскую и цивилизованную. Первой из них ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙует система обычного права, второй - положительного или статусного. Стоит заметить, что они акцентировали внимание на том, что в эпоху варварства право формировалось и действовало при отсутствии сколько-нибудь развитой государственности.

При этом такое деление, во-первых, не раскрывает существенных различий в характере правопонимания той и другой эпохи. Во-вторых, данная классификация, возникшая более века назад, естественно, не демонстрирует данных нормативной и потестарно-политической этнографии, изучающих социальные нормы и институты власти в доклассовом, предклассовом и раннеклассовом обществе. Наконец, эта классификация не учитывает специфику развивающихся стран Востока, Африки и Океании, где вплоть до наших дней сохраняются многие черты правопонимания предклассовой и раннеклассовой эпохи.

Следует говорить о раннеклассовой, а не варварской эпохе в развитии права и правопонимания. Стоит заметить, что она характеризуется сочетанием классовых и доклассовых элементов в структуре общества и, что естественно, незавершенностью процесса возникновения права и государства.

Правопонимание раннеклассовой эпохи обладает рядом особенностей. Прежде всего, его еще невозможно отделить от мировосприятия в целом. Точно так же и право еще не совсем четко вычленяется из всей системы социальных норм. В данных условиях право предстает как интегральная часть существующего мирового порядка. А поскольку ϶ᴛᴏт порядок воспринимается как продукт божественной воли, то и право освящено религией. Нормы права обеспечиваются не только аппаратом государства, но и религиозными санкциями, кᴏᴛᴏᴩые в древних правовых системах играли важную роль.

Представляется, что деление истории права на варварскую и цивилизационную эпохи, раскрывающие эволюцию собственно права, должно быть дополнено с учетом исторической эволюции и правопонимания, кᴏᴛᴏᴩое видоизменяется и наполняется новым содержанием одновременно с самим государством и проводимой им политикой. При ϶ᴛᴏм обязательно следует исходить из того, что право - элемент культуры. По϶ᴛᴏму при исследовании правовых систем, в т.ч. и источников права, крайне важно учитывать господствующие в обществе этнические и философские взгляды, мировоззренческие концепции и т.д. Отсюда целесообразно различать эпохи традиционно-религиозного и светского правопонимания. Такой подход позволяет показать прямую связь и взаимообусловленность развития правопонимания и форм выражения права. В Европе данные две эпохи ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙуют варварству и цивилизации.

Что касается развивающихся стран Востока и Африки, то здесь обе формы правопонимания нередко сосуществуют в рамках одних и тех же правовых систем вплоть до нашего времени.

Виды источников права

Стоит сказать, что каждое государство наряду с общими для всех признаками (суверенитет, налоги, территория, армия, государственный язык, символы государства и т.д.) имеет ряд черт, характерных только для них. Это не следует рассматривать как противопоставление другим государствам. Именно такая индивидуализация будет ϲʙᴏего рода его визитной карточкой. Подобное мы можем наблюдать в различных сферах общественной и государственной жизни: в экономике, культуре, идеологии, менталитете населения, традициях.

К примеру, руководство Китая на многочисленные упреки со стороны мирового сообщества и лидеров отдельных государств о недемократичности применяемых ими методов государственного управления неизменно отвечает, что занимается государственным строительством с учетом "китайской специфики".

Специфика проводимой государством политики в той или иной сферах пробудет в особенностях источников, при помощи кᴏᴛᴏᴩых формируется национальная система права. Учитывая зависимость от способа закрепления и "среды обитания", в кᴏᴛᴏᴩых должны действовать нормы права, выделяют следующие виды его источников.

Правовой обычай

Этот вид источника права будет наиболее древним. Стоит заметить, что он возник одновременно с государством и на первых этапах социального развития был основным. Обычаи будут наиболее важными союзниками государственной власти. Стоит заметить, что они возникают, развиваются и становятся необходимыми для определенной части граждан на протяжении длительного исторического развития. Уместно отметить, что определенная часть из них перестает ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙовать потребностям общества и утрачивает ϲʙᴏе значение, "уступая дорогу" другим, более востребованным.

Правовой обычай - ϶ᴛᴏ санкционированное государством правило поведения, кᴏᴛᴏᴩое сложилось исторически в силу постоянной повторяемости и признано государством в качестве обязательной нормы поведения.

Обычно выделяют следующие виды правовых обычаев: прогрессивные, консервативные, реакционные (например, принципы талилона) Государство санкционирует исключительно те обычаи, кᴏᴛᴏᴩые не противоречат проводимой им политике, а также со сложившимися нравственными основами образа жизни.

Отметим, что термин "обычай" в современных правовых системах трактуетсятрадиционно неоднозначно. Довольно часто наряду с ними используется понятие "обыкновение". Обыкновение, играющее большую роль в регулировании торговых отношений, определяетсятрадиционно сложившимся на базе столь постоянного единообразного повторения данных фактических отношений, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙия их намерений.

Как источники права правовые обычаи характеризуются следующими особенностями:

• носят локальный характер;
• тесно взаимодействуют с другими социальными нормами и, в частности, с религиозными (в Индии обычное право входит в структуру индусского права);
• их основные сущностные черты нередко отражаются в пословицах, афоризмах и поговорках;
• их применение обеспечивается санкцией государства;
• отличаются консервативным характером, придавая обязательный характер общественным отношениям, сложившимся в результате длительной общественной практики.

В международном праве обычай представляет собой не только форму выражения традиционно сложившихся норм, но и важный способ создания новых юридически обязательных правил поведения государств в различных сферах деятельности и международного общения. В данном случае обычай может рассматриваться как основание для создания новых норм международного права и как результат такого процесса.

Р. Давид различает три вида обычаев в зависимости от их роли в правовой системе. Обычай secundum legem (в дополнение к закону), призванный облегчить уяснение смысла тех терминов и фраз закона или судебного решения, кᴏᴛᴏᴩые употреблены в особом, отличном от общепринятого значении - например, злоупотребление правом, разумная цена и т.д. Нужно помнить, такие обычаи, по его мнению, играют наиболее важную роль в правовой системе. Обычаи praeter legem (кроме закона) применяются в случае пробелов в праве. При этом прогресс законодательства и развития судебного правотворчества весьма ограничивает сферу их действия. Также незначительная роль обычаев contra legem, или adversus legem (против закона), поскольку в случае коллизии обычая и закона предпочтениетрадиционно отдается закону.

По мнению Р. Давида, действие правового обычая возможно при наличии следующих трех условий: признание его в качестве правового общностью, в кᴏᴛᴏᴩой он сложился; наличие определенного "возраста" обычая; обычай не должен противоречить публичному порядку и добрым нравам либо должен быть разумным.

В странах общего права к обычаю предъбудут еще и такие требования, как непрерывность действия, использование с общего миролюбивого согласия, обязательная сила, определенность и согласованность.

Место обычая в системе источников современного права демонстрирует эту эволюцию, кᴏᴛᴏᴩая в западном правоведении заключалась в переходе от полного его отрицания (ст. 7 французского Гражданского кодекса) к признанию обычая в качестве субмедиаторного, а в настоящее время - и основного источника права, равного закону. В наибольшей степени ярко ϶ᴛᴏ пробудет в странах, где торговое право обособилось в самостоятельную, существующую параллельно с гражданским отрасль права (Франция, ФРГ, Япония и т.д.) К отношениям в сфере торговли применяются прежде всего нормы торгового права, независимо от того, будут ли они нормами законодательства или обычая. По϶ᴛᴏму при возникновении спора соблюдается следующая очередность применения источников: торговые законы; торговые обычаи; гражданские законы.

Особенно велико значение обычая в развивающихся странах Азии, Африки и Океании. В Африке нормам неписаного обычного права все еще следует свыше 80% населения, а в отдельных регионах тропического пояса - около 95%. Причем обычай здесь может регулировать как традиционные, так и экономические отношения.

В целом в современной правовой науке отсутствует единое понимание обычая как источника права, и даже в правовой доктрине одной и той же страны сложно найти разные определения правового обычая. Можно отметить, что вывод Р. Давида о том, что "изучение обычая никогда не было проведено должным образом", не утратил ϲʙᴏей корректности и в настоящее время.

К примеру, Дигесты Юстиниана будут одним из величайших памятников правовой мысли периода Римской империи. Дигесты были созданы в VI веке н. э. во времена правления императора Юстиниана и будут основным источником знаний о римском праве. Стоит заметить, что они переведены более чем на 50 языков мира. При этом в России первая книга "Дигесты Юстиниана" как начало работы по полному переводу текста вышла только в 2002 г., а в августе 2005 г. вышел в свет последний 7-й том.

Значимость ϶ᴛᴏго труда для современных юристов заключается прежде всего в том, что до 80% всей юридической терминологии, используемой в европейской юриспруденции в той или иной степени, было разработано римским правом. Многие страны мира (в т.ч. и Россия) широко используют основные положения (рецепцию) римского права.

Исторически первые источники права состояли из обычаев, систематизированных в определенном порядке.

Законник Хаммурапи

Назван по имени царя Не стоит забывать, что вавилона (XXVIII в. до н. э.) Законник состоит из 282 статей. Из них полностью сохранилось 247. Стоит заметить, что он представлял собой базальтовый столб, покрытый клинописью, кᴏᴛᴏᴩый находился в публичном месте. Это означало, что "никто не может отговариваться незнанием закона". Это правило дошло до наших дней и выражается в том, что принятый нормативный акт должен быть опубликован в официальных средствах массовой информации. Иначе он не будет считаться юридически значимым.

Выросшая из судебного решения по конкретному делу норма права формулировалась так же, как формулируют решение суда, - как решение частного случая, казуса. Например: "В случае если человек выбьет зуб равному себе (по общественному положению), то должно выбить его зуб". (Око за око, зуб за зуб...)

Главными источниками Законника были судебные решения самого Хаммурапи и высших судов вообще. Смертная казнь упоминается в 30 случаях. Была онатрадиционно мучительной: сожжение, утопление, насажение на кол...

Судья не мог изменить уже вынесенное решение. В противном случае его самого ждало суровое наказание. Высшей судебной инстанцией был сам царь.

Законы Ману (I век до н. э.)

Написаны в форме двустиший (2685 статей) Авторы - жрецы одной из древнеиндийских брахманских школ.

Непременным условием всякого договора была его публичность.

Развод для жены невозможен: "Ни продажей, ни разводной платой жена не оϲʙᴏбождается от мужа"; "Муж может оставить жену, если она его ненавидит"; "жена, не рожающая детей, может быть переменена на восьмом году, рожающая мертвых - на десятом, но сварливая немедленно".

Суровы наказания за воровство. Вор, застигнутый на месте преступления, мог быть убит немедленно. Ночная кража каралась посажением на кол. В других случаях предписывалось членовредительство, 11-кратный штраф от стоимости украденного. Наказание возрастало при рецидиве.

Главными средствами установления судебной истины были свидетельские показания и разного рода испытания. Клятва человека приравнивалась к свидетельским показаниям.

Отметим тот факт - что в современных условиях обычай как основной источник права утратил ϲʙᴏе значение. При этом в международном гражданском и других отраслях права обычай продолжает иметь место. К примеру, статья 5 ГК РФ в качестве источника гражданского права предусматривает обычаи делового оборота.

Правовой прецедент

Прецедент - ϶ᴛᴏ увековеченный принцип.

Под прецедентом принято понимать характер поведения субъекта (субъектов) права в конкретной ситуации, кᴏᴛᴏᴩое рассматривается как образец поведения для других в аналогичных обстоятельствах.

Правовой прецедент - ϶ᴛᴏ решение по конкретному делу, кᴏᴛᴏᴩому государство придает силу общеобязательного в последующих спорах.

Судебный прецедент будет весьма распространенной формой права в современном мире. Юридическая практика в целом и судебная практика в частности фактически получили значение источника права еще в Древнем Риме, поскольку ряд институтов римского права складывался именно в ходе судебной практики. В отечественной науке судебный прецедент как источник права отрицался. Назначение судебной практики признавалось как средство формирования правосознания юристов, являющегося личностным механизмом разрешения юридически значимых дел. Иными словами, судебная практика рассматривалась как определенная идеология.

Этот источник права широко используется в англосаксонской системе права. Так, в Великобритании право создано королевскими Вестминстерскими судами, так как общее право - ϶ᴛᴏ право судебной практики. Судебная практика в Великобритании и других государствах данной правовой семьи не только реализует право, но и создает норму права. Соответственно судьи исполняют роль субъектов правотворчества. Обязанность придерживаться норм права, уже содержащихся в общей части судебных решений, уважать судебные прецеденты вполне логична для права, созданного судебной практикой. Судьи в государствах с общей системой права обязаны придерживаться решений, принятых их предшественниками.

Судебный прецедент - источник права, в наибольшей мере раскрывающий ϲʙᴏеобразие англосаксонской правовой системы. Возникший в Англии и распространившийся в десятках стран мира, он повсеместно остается в основе ϲʙᴏей английским, хотя, конечно, и демонстрирует специфику местных условий и британской колониальной политики.

Специфика английского права состоит отнюдь не в прецеденте как таковом, когда ранее вынесенное решение принимается во внимание при рассмотрении сходных вопросов. Речь идет о действии доктрины прецедента, или stare decisis, суть кᴏᴛᴏᴩой в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня, а также в связанности апелляционных судов ϲʙᴏими прежними решениями (кроме палаты лордов)

Условием действия системы прецедентов будет наличие источников информации о прецедентах, т.е. судебных отчетов (law reports) Об их важности свидетельствует тот факт, что доктрина обязательности прецедента сложилась в современном виде исключительно в середине XIX века, когда запись судебных отчетов стала цельной системой.

Доктрина прецедента обусловливает особую роль суда в формировании и развитии права. В случае если на европейском континенте судьи исключительно применяют правовые нормы, то в условиях прецедентного, или общего, права (common law, judge made law), вынося решения или приговор, они одновременно объявляют или создают право, т.е. выступают в роли законодателей. Альтернатива - "объявляют или создают" - объясняется неодинаковой природой судебных прецедентов. Важно заметить, что одни из них (деклараторные) повторяют уже существующие нормы права или дают их толкование. Другие (креативные) - восполняют пробелы законодательства и создают таким образом новую норму.

В любом случае решение или приговор суда становится обязательным для нижестоящих судов итрадиционно для судов того же уровня. При ϶ᴛᴏм обязательным будут не все судебные решения, а исключительно та его часть, кᴏᴛᴏᴩая называется ratio decidenti. Это принцип, лежащий в основе решения. В дальнейшем ему будут и следовать суды. Наряду с ratio decidenti составной частью судебного решения будет obiter dicta (попутно сказанное), т.е. умозаключение, либо основанное на факте, существование кᴏᴛᴏᴩого не было предметом рассмотрения суда, либо хотя и основанное на установленных по делу фактах, но не составляющее сути решения. Стоит сказать, для английского права характерно деление прецедентов на обязательные (или связывающие) и убедительные (persuasive authority) В случае если ratio decidenti будет прецедентом, то obiter dicta может им стать исключительно в силу ϲʙᴏей убедительности.
Вместе с тем в известных случаях и ratio decidenti могут рассматриваться в качестве убедительных прецедентов.

Определение характера прецедента и степени его обязательности применительно к конкретному делу предполагает разработанную технику отличий как ratio от obiter "внутри" судебного решения, так и собственно прецедентов от фактической основы дела. В отличие от законодателя суд не обладает ϲʙᴏбодой выбора тех норм и политики, кᴏᴛᴏᴩые он считает лучшими. В Англии сложился принцип жесткого следования прецедентам. В наибольшей степени ярко он пробудет в правиле, согласно кᴏᴛᴏᴩому авторитет старых прецедентов с течением времени не только не утрачивается, но, напротив, возрастает.

Вместе с тем жесткое следование прецедентам отнюдь не исключает возможности отмены действующих прецедентов. Так, вышестоящий суд может отвергнуть решение нижестоящего, а в некᴏᴛᴏᴩых случаях и ϲʙᴏе предыдущее решение. Исключая выше сказанное, любая правовая норма может быть изменена парламентским актом. При ϶ᴛᴏм отмененный прецедент имеет ретроспективное действие, что негативно сказывается на уже сложившихся отношениях.

Исследователи отмечают, что, говоря о соотношении прецедента и закона, крайне важно учитывать по меньшей мере три фактора:

• утрату прецедентом со второй половины XIX в. ϲʙᴏего верховенства в правовой системе;
• неоднозначность "взаимоотношений" закона и прецедента, так как приоритетом обладает закон по отношению к прецеденту, поскольку последний может быть отменен нормой закона, и судебный прецедент по отношению к закону, что вытекает из обязанностей суда толковать акты парламента, при ϶ᴛᴏм исключительно нормы законодательства, получившие судебное истолкование, считаются частью общего права;
• надгосударственный характер общего права, действующего в большой группе англоязычных стран.

В других (кроме Англии) странах общего права судебный прецедент действует исключительно на определенную ограничивающую дату. Неодинакова и степень строгости в следовании правилу прецедента.

В Великобритании, например, правила прецедента раскрываются в следующих основных положениях:

• решения, вынесенные высшей судебной инстанцией - палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов;
• решения, принятые Апелляционным судом, состоящим из двух отделений - гражданского и уголовного, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого ϶ᴛᴏго суда;
• решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно могут быть использованы как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны, кᴏᴛᴏᴩый был создан в 1971 г. для рассмотрения особо тяжких уголовных преступлений.

Особенностью судебного прецедента будет его тесная связь с фактическими обстоятельствами дела. Процесс формирования прецедентного права шел путем признания фикции, согласно кᴏᴛᴏᴩой решение суда всегда содержит ту или иную норму права, позволяющую быть доказательством ее действительности. Материал опубликован на http://сайт

С 1966 г. палата лордов отказалась от правила применения прецедента в случаях, когда особые соображения требуют достаточно умеренно использовать его. Обязательными остались только решения, исходящие от высоких судов, т.е. Верховного суда и палаты лордов (кроме указанного случая) Решения других судов и квазисудебных органов могут служить примером, но не создают обязательного прецедента. За многовековую деятельность в Великобритании создано около 300 тыс. прецедентов.

В США правила прецедента не действуют так жестко. Верховный суд США и верховные суды штатов могут менять ϲʙᴏю практику. Прецедент действует исключительно в пределах судебной системы конкретного штата в силу их независимости. С определенной долей условности можно считать, что в США существует 51 система права - 50 в штатах и одна федеральная.

Суд в США реализует правотворческую функцию как при отсутствии закона, так и при его наличии. Американские юристы говорят, что "право по данному поводу молчит" (хотя рассматриваемые отношения урегулированы законом), если судом не приняты как минимум два решения, аналогичных предписанию закона. Ежегодно в США публикуется около 300 томов судебной практики, и, несмотря на широкое использование компьютерной техники, поиск прецедентов будет нелегким делом. При этом прецедент там, как и во всей семье общего права, служит источником (формой) права. В ϶ᴛᴏм есть ϲʙᴏи достоинства и недостатки. Главное достоинство - в отсутствии отказов в разрешении судами юридических дел, отличающихся самой большой новизной.
Стоит отметить, что основной недостаток - в неопределенности и непредсказуемости в значительной мере судебного решения по существу, так как право здесь творят судьи в форме прецедента.

С середины XX в. прецедент как источник права стал применяться в романо-германской правовой семье, в семье социалистического права (применительно к арбитражной практике), и можно сказать, что начинает пробивать себе дорогу в российской правовой системе (полномочия Конституционного Суда РФ)

По действующему законодательству Высший арбитражный и Верховный суды Российской Федерации в процессе рассмотрения дел наделены правом отмены ведомственных приказов. К примеру, решением Верховного Суда Российской Федерации от 30 сентября 2005 г. был признан недействующим Приказ Министерства регионального развития Российской Федерации от 25 марта 2005 г. N 34 "Об утверждении границ муниципальных образований в Волгоградской области", в части включения поселков "Соляной", "им. 19 партсъезда" в черту муниципального образования Светлоярский район Волгоградской области (приложение N 25)

Не стоит забывать, что важно будет сказать, ɥᴛᴏ прецедентное право существует в Российской Федерации. Существовало оно и в СССР. В большей степени ϶ᴛᴏ правило применимо к ситуации, связанной с поиском официальной истины по отношению к сложной общественной проблеме, требующей не столько правового, сколько политически взвешенного решения. Такое возможно и нередко встречается в практической деятельности любого государства.

Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации (декабрь 2004 г.) был подтвержден ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующий Конституции страны запрет на создание политических партий, в названиях кᴏᴛᴏᴩых присутствует название конкретной религии, либо одной из национальностей. При всем этом подобный запрет не действует в некᴏᴛᴏᴩых странах Европы. К примеру, в ФРГ на законных основаниях действует политическая партия ХДС (христианский демократический союз)

С учетом особенностей действия судебного прецедента во времени учеными выделяются три варианта его применения:

• новый прецедент применяется только к правоотношениям, возникшим после его принятия (перспективное действие прецедента);
• новый прецедент может применяться не только к правоотношениям, возникшим после его принятия, но и к фактам дел, находящихся в производстве ранее (настоящее перспективное действие прецедента);
• новый прецедент может применяться не только к правоотношениям, возникшим после, но и до его принятия (ретроспективное действие) В ϶ᴛᴏм случае наблюдается обратная сила прецедента.

В Европе сложившаяся практика Европейского суда по правам человека получила название прецедентной. Нормы Конвенции о правах человека и основных ϲʙᴏбодах не применяются судом отдельно от тех решений, кᴏᴛᴏᴩые были вынесены ранее Судом по применению ϶ᴛᴏй статьи или нормы. Формулируя любое ходатайство в Европейский суд, надо обязательно ссылаться на существующую практику Европейского суда.

Помимо судебного прецедента в странах, где действуют административные суды, применяется и административный прецедент. В наибольшей степени широко ϶ᴛᴏ происходит во Франции. Такое положение объясняется сравнительно молодым возрастом административного права (возникло в конце девятнадцатого века) и его комплексным характером, охватывающим разнообразный спектр общественных отношений. Стоит сказать, для придания единообразия регулируемым правам общественных отношений практика рассмотрения специальными (административными) судами дел и споров идет по пути основных положений и принципов судебного прецедента.

Международное право

Отметим, что термин "международное право" возник в средние века. В основе его зарождения были авторитет и международное признание авторитета римского права, в кᴏᴛᴏᴩом содержались нормы, рассчитанные на регулирование отношений, возникающих между римскими гражданами и иностранцами, а также иностранцев между собой на территории Рима. Такое право называлось "jus gentium" - право народов. Позже ϶ᴛᴏ понятие трансформировалось в "jus inter gentes" - право между народами, или международное право.

Первые шаги к формированию принципов международного права государства сделали в середине XVII в. По мнению специалистов, основные положения международной политической системы были заложены вестфальскими мирными договорами (после заключения Вестфальского мира в 1648 г.) и остаются незыблемыми (в т.ч. и в Российской Федерации) до настоящего времени.
Стоит отметить, что основными среди них будут: "верховенство, независимость и самостоятельность государственной власти на территории государства; независимость в международном общении; обеспечение целостности и неприкосновенности территории".

С середины XX столетия международное право стало выполнять роль интегратора в процессе формирования национальных правовых систем. Стоит заметить, что оно создает "условия для все более активного использования "правовых образцов" других стран, ...гармонизации национальных законодательств и тесного переплетения национальных и "внешних" норм". По ϲʙᴏей природе являясь преимущественно договорным, оно уделяет большое внимание процедуре заключения и выполнения международных договоров.

К примеру, Совет Европы принял предложение России по формированию единого правового пространства и созданию единого регистра нормативных правовых актов. В качестве пилотного проекта предполагается создание единой правовой базы в сфере борьбы с терроризмом, ставшим общей проблемой для всех государств - членов Совета Европы.
Стоит отметить, что основу ϶ᴛᴏго проекта должны будут составлять европейские конвенции: по борьбе с терроризмом; по защите прав свидетелей и раскаявшихся лиц. В мае 2005 г. между Россией и Евросоюзом было подписано соглашение о формировании четырех общих пространств. Стоит заметить, что оно предназначено распространять ϲʙᴏе действие в сфере экономики, внешней и внутренней безопасности, законодательства, образования и культуры.

Иерархическая система источников формирования права различных государств содержит в себе совокупность нормативных правовых актов различных видов и уровней международных организаций - универсальных (ООН), региональных (Совет Европы, СНГ), специальных (МАГАТЭ), а также национальных (федеральных, региональных и местных)

Для повышения эффективности взаимодействия между государствами - членами СНГ Российской Федерацией предпринимались меры по улучшению сотрудничества в ϶ᴛᴏм вопросе. Была утверждена Программа взаимодействия федеральных органов государственной власти Российской Федерации в области информационно-правового сотрудничества с органами власти государств - членов СНГ, в разработке кᴏᴛᴏᴩой принял участие ряд министерств и ведомств (Минюст, МИД, ФАПСИ и др.)

По оценкам специалистов (Ю.А. Тихомиров), в рамках СНГ за десять лет (с 1992 г. по 2002 г.) было принято 1194 документа, 84 процента вступили в силу со дня подписания, а 16 процентов - после ратификации и т.п.

Подготовка модельного акта осуществляется в различных формах: в виде научной концепции законодательного акта; проекта законодательного акта; проекта определенной части законодательного акта. Уместно отметить, что опыт реализации более 100 модельных актов свидетельствует о низкой степени их действия.

Иной подход к данной проблеме наблюдается в государствах, входящих в Европейское Экономическое Сообщество (ЕЭС) Это международное образование на основании ϲʙᴏих учредительных документов предоставляет исполнительным органам Сообщества права и полномочия по принятию решений, имеющих приоритет перед национальными законодательствами государств - членов ЕЭС. Практическая деятельность по реализации данных полномочий базируется на эффективном контроле и надзоре за выполнением норм и стандартов безопасности, экономической и юридической ответственности, государственной экспертизе, лицензировании видов деятельности. Материал опубликован на http://сайт

Фактически одинаковый подход к пониманию сущности чрезвычайного законодательства, формирования единого правового пространства по определенным сферам общественной жизни, союзнические обязательства, виды угроз, общее историческое прошлое и ряд других обстоятельств позволяют сделать следующий вывод.

Существует не только целесообразность, но и необходимость создания в рамках СНГ модельных нормативных актов (договоры, законы, соглашения) по вопросам регулирования совместных действий в различных сферах и ситуациях, в т.ч. и способных повлечь за собой необходимость принятия мер по введению одновременно на территориях нескольких государств особых правовых режимов.

У каждой отрасли права имеются особенности в источниках его формирования. Это зависит от ряда факторов, таких как предмет, виды и способы регулирования общественных отношений; характер ограничений, применяемых в процессе регулирующего воздействия и т.д. К примеру, "внутренним" источником формирования уголовного права будут только федеральные законы. У других отраслей и комплексов права - совокупность нормативных актов, обладающих различной юридической силой.

Современное право Российской Федерации прежде всего базируется на общепризнанных принципах и нормах международного права, а также международных договорах Российской Федерации, кᴏᴛᴏᴩые будут составной частью ее правовой системы (см. ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации; ч. 1 ст. 5 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации")

Как объективный фактор и источник формирования национальных правовых систем международное право следует рассматривать в качестве особой правовой системы, основу кᴏᴛᴏᴩой составляют императивные нормы, представляющие собой его основные принципы. Это находит ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующее отражение в правовых системах ряда государств.

К примеру, в Великобритании и США международное право признается "частью права страны". Отражение норм международного права во внутригосударственных правовых системах осуществляется следующими способами:

• отсылкой - учет в законодательных актах общих положений или отдельных норм международного права;
• рецепцией - восприятие нормы международного права без изменения его содержания;
• трансформацией - преобразование норм международного права посредством принятия по ϶ᴛᴏму же вопросу специального нормативного правового акта.

Международное право формируется посредством источников двух видов: основных - резолюции Совета Безопасности ООН, международные договора, конвенции, протоколы и обычаи; вспомогательных - общепризнанные принципы права, судебные решения и доктрины.

В отношении национальных правовых систем международное право реализует следующие основные функции:

• координирующую - посредством установления общеприемлемых стандартов поведения субъектов международного права;
• регулирующую - посредством восприятия государствами устанавливаемых императивов правового поведения;
• охранительную - посредством возможности обращения государств за защитой нарушенных прав и законных интересов в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующие международные структуры;
• обеспечительную - посредством применения мировым сообществом комплекса мер (политических, экономических, правовых, военных и т.д.) по отношению к государству, позволяющему осуществлять действия в отклонение от общепринятых принципов.

Не стоит забывать, что важное место в международно-правовой системе принадлежит доктринам, разрабатываемым как отдельными юристами, так и отражающими их коллективное мнение (в т.ч. и представителей различных государств) Мировое сообщество создало еще в 1873 г. Ассоциацию международного права (штаб-квартира находится в Лондоне) В том же году был учрежден Институт международного права (штаб-квартира в Брюсселе)

Кодификация международного права рассматривается как один из важнейших способов международного правотворчества, выражающийся в процессе систематизации действующих норм с целью устранения возникающих противоречий, восполнения пробелов и замены устаревших норм на новые.

Она может быть официальной (разработка и принятие международных договоров) и неофициальной (разрабатывается в частном порядке общественными организациями или учеными-правоведами) Результаты неофициальной кодификации нередко могут быть использованы при подготовке норм международного права. К примеру, на базе разработанного Международным Красным Крестом проекта кодификации гуманитарного права вооруженных конфликтов были приняты четыре Женевских конвенции 1949 г. о защите жертв войны и два дополнительных протокола к ним в 1977 г.

Кодификация международного права осуществляется следующими основными способами:

• установлением точного содержания и четкого формулирования принципов и норм международного права, существующих в определенной сфере отношений между государствами;
• изменением, а при необходимости и переработкой устаревших норм;
• закреплением в согласованном виде юридически обязательных положений в едином международно-правовом акте.

Степень восприятия международных доктрин национальными правовыми системами зависит от их принадлежности к правовой семье определенного вида. К примеру, российской теорией права международная доктрина воспринимается как вспомогательное средство для определения характера нормативных предписаний.

По точному замечанию Ю.А. Тихомирова, для норм международного права характерна большая степень "нормативной концентрации". Их структура и содержание выражаются в виде норм-дефиниций, норм-принципов, норм-целей, коллизионных норм, презумпций. По϶ᴛᴏму отражаемые в них правила выбора должного поведения субъектов национальных правовых систем носят предположительный, оценочный, ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующий складывающейся ситуации характер.

В полной мере ϶ᴛᴏ относится и к той части норм международного права, кᴏᴛᴏᴩые выступают в качестве источника формирования не только обычного, но и чрезвычайного законодательства Российской Федерации. Международные нормы влияют преимущественно на диспозицию национальных норм. Выбор содержательной части диспозиций и санкций, выступающих в качестве регуляторов поведения конкретных субъектов правоотношений, предоставляется "национальным законодателям".

Характеризуя международное право как один из источников формирования права России, крайне важно отметить следующее обстоятельство. Конституция РФ (ст. 71) и Федеральный закон РФ "О международных договорах Российской Федерации" право на заключение, прекращение и приостановление действий международных договоров отнесли к ведению Российской Федерации. При всем этом выполнение международных договоров, т.е. правоприменительный процесс, относится к совместному ведению Федерации и входящих в ее состав субъектов. Общая правоприменительная практика на уровне субъектов Российской Федерации свидетельствует о наличии случаев отклонения от положений международных договоров.

Нормативный правовой акт

Нормативный правовой акт - установленный государством акт, содержащий общие правила поведения (норма права) Данная форма права известна всем обществам. По юридической силе нормативные акты делятся на законы и подзаконные акты.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ дает следующее определение нормативного правового акта - "изданный в установленном порядке акт управомоченного на то органа государственной власти, органа местного самоуправления или должностного лица, устанавливающий правовые нормы (правила поведения), обязательные для неопределенного круга лиц, рассчитанные на неоднократное применение и действующие независимо от того, возникли или прекратились конкретные правоотношения, предусмотренные актом".

Существуют и другие трактовки определений термина "нормативный правовой акт" различных видов. Нормативный правовой акт, устанавливающий правовой статус организации - ϶ᴛᴏ "типовые примерные положения (уставы) об органах (например, территориальных), организациях, подведомственных ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующим федеральным органам исполнительной власти, а также устанавливающие правовой статус организаций, выполняющих в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с законодательством Российской Федерации отдельные наиболее важные государственные функции".

Нормативный правовой акт, имеющий межведомственный характер - ϶ᴛᴏ "акты, содержащие правовые нормы, обязательные для других федеральных органов исполнительной власти и (или) организаций, не входящих в систему федерального органа исполнительной власти, утвердившего (двух или более федеральных органов исполнительной власти, совместно утвердивших) нормативный правовой акт".

Историческую эволюцию закона целесообразно рассматривать как один из аспектов эволюции права в целом. Идея верховенства права исторически значительно старше идеи верховенства закона (как и самого закона) Выделяют две тенденции развития права и закона - европейскую и восточную. Восток в данном случае - понятие цивилизационное, а не географическое. Речь идет о странах, кᴏᴛᴏᴩые (исключая Африку южнее Сахары) ᴏᴛʜᴏϲᴙтся к неевропейской, восточной цивилизации. В рамках каждой из них существуют ϲʙᴏи разновидности верховенства права (и закона): в Европе - англосаксонская и романо-германская, на Востоке - индусская, исламская и т.д. Так, если в Европе еще в древности складывается светская концепция закона, то на Востоке до прихода европейцев понятие закона либо отсутствует (обычное право, индуизм), либо имеет иной смысл, нежели в европейском праве. Здесь сам характер правопонимания обусловил верховенство права по отношению к обществу и государству.

Исламский фикх и индусская драхма представляют собой не подлежащую обсуждению модель справедливости, в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с кᴏᴛᴏᴩой может строиться поведение каждого члена общины во все времена. Кстати, эта концепция верно демонстрирует соотношения права и общества в классическом исламе и индуизме. Потому не столь далек от истины арабский автор Г.М. Бадр, утверждающий, что мусульманское общество было основано на господстве права задолго до того, как эта идея стала краеугольным камнем западных обществ.

Такое верховенство права складывается независимо от того, существует ли в традиционной правовой системе концепция закона. К примеру, вначале право (божественный закон) предшествует обществу и государству и выступает в качестве их первоосновы. Потому в идеале и то и другое должно ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙовать праву.

В данном случае качество закона как особый порядок его принятия здесь отсутствует. Напротив, процесс создания закона окутан таинственностью и мистификацией. Священные нормы шариата в исламе есть откровения Бога, "услышанные" его пророком Мухаммедом и изложенные в Коране. Законодательная власть принадлежит исключительно Богу и пророку Мухаммеду как прямому выразителю божественного закона.

Доктора ислама могут определять ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙие актов правителя, явлений и процессов общественной жизни священному закону. Заключение об ϶ᴛᴏм дается в форме фетвы, кᴏᴛᴏᴩая со временем превращается в самостоятельный источник права.

"Рукотворные" нормы, изменяющиеся с течением времени, не могут нарушать божественного закона. Отсюда важность доктрины как источника права, определяющего степень допустимости отступлений рациональных правил от "неизменных" норм шариата. Со временем доктрина становится важнейшим источником права.

В Европе в раннеклассовую эпоху также формируется дуализм доктрины и структуры права, а для средневековья совершенно не характерны представления о том, что государство может создавать и изменять право. При этом здесь уже в древности складывается светская, а не религиозная концепция закона. Возникнув в античном Риме, она оказала заметное влияние на развитие понимания законов в странах Европы. Так, сами термины "закон", "законодательство" во многих европейских языках происходят от латинского lex (множественное число leges) Значительно технико-юридическое влияние римского права. Роль закона возрастает по мере создания централизованных государств и особенно усиливается в период абсолютизма. Но его верховенство утверждается исключительно с наступлением буржуазной эпохи и только в странах романо-германской правовой семьи.

Сегодня под верховенством закона в большинстве стран понимают прежде всего верховенство конституции. Конституцию определяют как центр, ядро правовой системы, источник государства и т.д. Неодинаковая юридическая сила иных законов порождает проблему их соподчиненности. Стоит заметить, что она дополняется проблемой соотношения закона и подзаконных актов, а в федеративных государствах - соотношения нормативных актов федерации и ее субъектов. Закон может определяться как по материальным, так и по формальным критериям.

С тех пор как право приобрело национальный характер, закон в силу его связей с верховной властью государства можно рассматривать как проявление государственного суверенитета. Два аспекта суверенитета - внутренний и внешний - обусловливают и ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующие аспекты проблемы верховенства закона. В принципе верховенство закона демонстрирует исключительно внутренний аспект суверенитета, т.е. верховенство государственной власти внутри страны. Внешний аспект суверенитета пробудет в соотношении закона международного права, значимость ϶ᴛᴏй проблемы возрастает по мере усиления интеграции государств.

Европейская доктрина предполагает формальное закрепление закона в системе источников права и наличие политико-правовых гарантий верховенства закона, а также ряда неправовых условий.

Верховенство закона неразрывно связано с его легитимностью. В принципе легитимности закона ϶ᴛᴏ правовой аспект, изложенный М. Вебером, общей концепции легитимного порядка и легитимной власти, предполагающих ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙие социальных действий подвластных и властвующих высшей идее, существующей в обществе.

Американский ученый Р. Пилон утверждает, что термин "легитимность" в обычном его понимании обозначает ту точку, где сходятся право и мораль. По мнению некᴏᴛᴏᴩых ученых, слово "закон" подразумевает легитимность. Стоит заметить, что оно, как отмечал Р. Давид, призвано выделять акты, выражающие волю тех, кто правит, при условии, что они признаются в качестве законодателей.

Верховенство закона реально исключительно при наличии и формально юридического и сущностного критерия легитимности, так как учет последнего из них может означать доминирование целесообразности над законностью, а только первого - провоцировать использование закона в антигуманных целях. Сама возможность "корректировки" законов в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с требованиями легитимности свидетельствует о существовании источников права, конкурирующих с ним.

Критерием легитимности законов выступает конституция. Критерием ее легитимности - высшие принципы справедливости. В процессе судебного конституционного контроля происходит отсев не конституционных законов (норм), т.е. по существу их корректировка с позиции легитимности. Важно заметить, что одновременно корректируется путем толкования сама конституция.

По существу в чистом виде концепция верховенства законов реализовалась исключительно в классическом мусульманском праве. В бывшем Советском Союзе и странах социалистического содружества провозглашение ϶ᴛᴏго принципа было фикцией в силу отсутствия разделения властей и характерного для тоталитарных режимов примата политики над правом.

В ряде скандинавских стран не признается иерархия и четкое соподчинение права, следовательно, отсутствует и принцип верховенства законов.

Но и в тех правовых системах, где принцип верховенства закона провозглашается, действие его далеко не безусловно. Это связано с тенденцией к ограничению позиций парламента в пользу органов исполнительной власти. По϶ᴛᴏму реальное место закона в системе источников права во многом определяется соотношением компетенции парламента и правительства (президента) Исключая выше сказанное, обычно допускается корректировка закона конституционными или общими судами.

Возможны два подхода к проблеме верховенства закона. "Узкий" состоит в формально-юридическом определении закона в системе источников права. "Широкий" предполагает рассмотрение источников права во взаимосвязи и взаимодействии с политической, идеологической, социальной и другими системами. Тогда принцип верховенства закона приобретает многомерность и рассматривается сквозь призму демократии (или ее отсутствия), идей, положенных в основу правопонимания, характера отношения в обществе и т.д. Представляется, что именно такое видение проблемы позволяет раскрыть реальную роль и назначение закона в той или иной правовой системе.

В России законы делятся на конституционные и обыкновенные. К конституционным законам ᴏᴛʜᴏϲᴙтся прежде всего сама Конституция и законы, кᴏᴛᴏᴩые упоминаются в Конституции (всего их около 20)

По органу, принимающему закон, в Российской Федерации различают законы федеральных представительных органов и законы федеральных органов субъектов Федерации. По объему и объекту регулирования законы делятся на общие и специальные. Общие законы посвящены определенной сфере общественных отношений. К ним ᴏᴛʜᴏϲᴙтся основы законодательства, основные принципы законодательства, кодексы. Специальные законы регулируют более узкие сферы общественных отношений (например, Законы РФ "О милиции", "О залоге" и др.)

Подзаконный нормативный правовой акт - ϶ᴛᴏ документ, издаваемый в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с законом и ему не противоречащий, содержащий нормы права, конкретизирующие, детализирующие и организационно обеспечивающие действие закона. Стоит заметить, что он будет понятием собирательным и представляет собой иерархию актов, начиная от высших представительных органов, Президента, Правительства и кончая актами местных органов власти и управления. В федеративном государстве крайне важно также различать подзаконные нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти и субъектов Федерации.

Указом Президента РФ от 5 декабря 1991 г. на Министерство юстиции была возложена функция по государственной регистрации издаваемых министерствами и ведомствами нормативных актов, кᴏᴛᴏᴩые регулируют права и законные интересы граждан или носят межведомственный характер. Постановлением Правительства РФ от 8 мая 1992 г. было утверждено Стоит сказать - положение о порядке государственной регистрации ведомственных нормативных актов. Начало регистрации установлено было с 15 мая 1992 г.

Новое направление в деятельности Министерства юстиции представляет собой контрольную функцию, преследующую цель обеспечить соблюдение законности. Таким способом исполнительная власть осуществляет внутренний контроль за министерствами и ведомствами, направленный на пресечение возможных нарушений в процессе осуществления ими ϲʙᴏих нормотворческих функций.

К подобной практике проявляют интерес правительства и органы юстиции государств - участников СНГ (Украина, Казахстан, Узбекистан и др.), а также республики в составе РФ (Карелия, Коми и др.) В некᴏᴛᴏᴩых субъектах Федерации органами юстиции введена и успешно осуществляется регистрация нормативных актов, издаваемых органами управления.

Вместе с усложнением структуры государственных органов, наделением ряда вновь создаваемых органов экономического регулирования полномочиями по изданию нормативных актов и общим расширением нормотворческой компетенции государственных органов имеет место значительное увеличение видов источников права. Превращение органов исполнительной власти в основное орудие определения политики - государственное управление в широком смысле - и связанный с данным отказ от верховенства парламента приводят к отказу от существовавшего ранее иерархического построения системы источников права. Акты правительства приобретают особое значение не только по ϲʙᴏему фактическому удельному весу, но и с позиции формальных критериев. В значительной мере происходит уравнение нормативных актов правительственных органов с законодательными актами, издаваемыми парламентом.

Множественность источников права наиболее ярко пробудет как отражение возрастающей роли и объема нормотворческой деятельности органов исполнительной власти в таких странах, как Франция, Великобритания, США.

Конституция Франции 1958 г., чрезвычайно расширив сферу нормотворческой деятельности исполнительной власти, вместе с тем не определила системы нормативных актов. Не фиксирована, прежде всего, нормотворческая компетенция правительства и центральных органов управления. Статья 21 Конституции говорит исключительно о том, что премьер-министр "осуществляет регламентарные полномочия". Статья 13 определяет при ϶ᴛᴏм, что акты, обсужденные в Совете Министров, подписываются президентом Республики. На практике сложилась следующая система правительственных нормативных актов: ордонансы, декреты, решения, постановления, циркуляры, инструкции, уведомления.

В Англии можно отметить следующие виды правительственных нормативных актов: постановления, приказы, правила, указания, распоряжения, циркуляры, уведомления.

Множественность источников права типична и для США. К разнообразию видов нормативных актов, издаваемых органами исполнительной власти, добавляется еще и неопределенность их соотношения, регулирование однородных вопросов разнородными нормативными актами.

Президент США, объединяющий полномочия главы государства, главы исполнительной власти (правительства) и верховного главнокомандующего вооруженными силами, издает следующие виды нормативных актов: исполнительные приказы, административные приказы, планы реорганизации, директивы, прокламации, военные приказы. Министерствами и иными федеральными ведомствами издаются приказы, инструкции, правила производства и процедуры. Нормативные положения формулируются также в актах, носящих самые различные наименования: директива министерства, меморандум министра, циркуляр, публичное заявление.

Нормативный договор

Значимость нормативного договора как одного из источников определяется тем, что право по ϲʙᴏей сути, за незначительным исключением, "договаривается" с субъектами права о характере юридически значимого поведения в обществе в той или иной ситуации по различным поводам. Такое понимание права зародилось еще в античности. Римские юристы согласие народа считали универсальным правообразующим фактором. Это нашло ϲʙᴏе отражение в доктрине естественного права, признавающей договор в качестве единственного правомерного источника позитивного права. При всем этом сторонники естественно-правовой школы договор рассматривали как фактический, но не юридический источник, как средство добровольного самоограничения ϲʙᴏбодной личности.

Нормативный договор - соглашение двух или более сторон, устанавливающее, изменяющее или отменяющее правовые нормы в пределах их компетенции. Нужно помнить, такие договоры бывают внутригосударственными и международными. Стоит заметить, что они могут содержаться в нормах права, принимаемых международными организациями различного вида: универсальных (ООН), региональных (Совет Европы), специализированных (МАГАТЭ, ВОЗ, ВТО)

Для нормативных договоров как особых видов договоров характерны следующие основные черты:

• предназначены регулировать наиболее устойчивые и типичные виды общественных отношений;
• заключаются в публичных интересах для достижения общественно полезных целей;
• охватывая широкий круг общественных отношений, они носят комплексный характер и могут выступать в качестве самостоятельных источников права;
• распространяют ϲʙᴏе действие на формально неопределенный круг лиц;
• рассчитаны на неоднократное применение;
• как правило, не имеют фиксированного срока действия (если речь идет о временной передаче полномочий, то нормативный договор носит устанавливаемый в определенных рамках временный характер);
• содержащиеся в них требования обязательны для исполнения;
• продолжают ϲʙᴏе общее действие независимо от возникновения или прекращения предусмотренных ими конкретных правоотношений;
• содержат правила поведения, юридически значимые не только для непосредственных участников договорных отношений (внутреннее юридическое воздействие), но и для иных лиц (внешнее юридическое воздействие);
• при возникновении спорных ситуаций, связанных с их исполнением, предусматривается специальная процедура разрешения юридического конфликта, связанная с определением уполномоченных субъектов (Конституционный Суд РФ, подобные суды в субъектах Российской Федерации - конституционные или уставные)

Федеративные государстватрадиционно строятся на базе договора между федеральной властью и субъектами федерации. Стоит заметить, что они регулируют предметы ведения сторон и их полномочия.

С распадом СССР и обретением государственного суверенитета в Российской Федерации начался процесс формирования законодательства, определяющего правовые основы создаваемого института федерального вмешательства как необходимого условия функционирования государства с федеративной формой территориального устройства. Первым шагом на пути решения ϶ᴛᴏй проблемы было разграничение на конституционном уровне предметов ведения между федеральным центром и субъектами Федерации (ст. 71 - 72) Затем стали приниматься нормативные правовые акты, детализирующие ϶ᴛᴏ положение Конституции Российской Федерации. Разграничение предметов ведения между федерацией и ее субъектами будет наиболее сложной проблемой на теоретическом и практическом уровнях. Этот процесс в значительной степени будет предметом конституционно-правового (определение полномочий) и административно-правового (механизм реализации) регулирования.

В предметы ведения федерального центра включаются наиболее важные вопросы государственной жизни: оборона страны, внешняя политика, финансы, налогообложение, организация высших органов власти, разрешение конфликтов между субъектами федерации, введение особых правовых режимов и т.д. К исключительному ведению субъектов федерации отнесены: вопросы организации деятельности территориальных органов власти; обеспечение общественной безопасности и охрана общественного порядка; охрана окружающей среды и т.д. К предметам совместного ведения отнесены вопросы, решение кᴏᴛᴏᴩых необходимо, соблюдая баланс интересов, решать на различных управленческих уровнях в силу их специфического характера.

31 марта 1992 г. в городе Москве были ратифицированы три федеративных договора о разграничении предметов ведения и полномочий. Стоит заметить, что они закрепляли допустимость взаимного делегирования прав на базе специальных соглашений между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами власти суверенных республик в составе Российской Федерации; федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами власти краев, областей, городов Москвы и Санкт-Петербурга Российской Федерации; федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами власти автономной области и автономных округов в составе Российской Федерации.

В период заключения договорных отношений они, несомненно, сыграли положительную роль в вопросах формирования фактически нового государства, приостановив "центробежные" настроения отдельных регионов. По прошествии определенного времени содержание подписанных договоров практически свелось на нет. Президент России В.В. Путин высказывается за необходимость формирования внешней политики государства при активном участии регионов. Ведь 46 из 88 субъектов Российской Федерации будут приграничными. Сейчас наблюдается обратный процесс, выражающийся уже в заключении договоров между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации по поводу прекращения действия ранее заключенных между ними договоров о разграничении предметов ведения и полномочий. По состоянию на декабрь 2002 г. были расторгнуты или находились в стадии оформления расторжения договоры с 30 субъектами Российской Федерации. К 1 июля 2003 г. предполагалось завершение ϶ᴛᴏго процесса. При этом ϶ᴛᴏго не произошло.

В одном из проектов Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" предусматривается, что подобные договоры могут заключаться только в исключительных случаях, исходя из экономических, географических и иных особенностей регионов. Такое возможно исключительно в той мере, "в кᴏᴛᴏᴩой указанные особенности обусловливают иное, чем установленное в федеральных законах, разграничение полномочий". Договоры должны содержать конкретные права и обязанности сторон и утверждаться федеральным законом.

Доктрина и религиозные тексты

Под доктриной как источником права понимается наука (теория, концепция или идея), кᴏᴛᴏᴩые во всех без исключения случаях могут быть использованы в правотворческом и правореализующем процессе. В романо-германской правовой семье доктрина имеет первостепенное значение, так как в течение длительного времени она была основным источником права, кᴏᴛᴏᴩое было выработано в университетах в период XVIII - XIX вв. В литературе отмечается, что относительно недавно с победой идей демократии и кодификации доктрина уступила ϲʙᴏе первенство закону.

Особенно заметно значение доктрины, а также религиозной догмы в мусульманском праве, основанном на принципе авторитета религиозных догм и религиозных деятелей. По϶ᴛᴏму заключения древних юристов, знатоков ислама здесь имеют официальное юридическое значение. Аналогичная ситуация в индуистском праве.

Для мусульманского и индуистского права характерно переплетение с религией. Так, мусульманское право имеет четыре источника. Это прежде всего Коран - священная книга ислама, состоящая из высказываний Аллаха последнему из его пророков и посланцев Магомету (570-632); Сунна - сборник традиций, связанных с посланцем Бога; иджма - единое соглашение мусульманского общества; кияс, или суждение по аналогии. Мусульманское право - ϶ᴛᴏ право общины верующих. Существующие в мусульманских государствах законы фактически воспроизводят указанные источники. Стоит сказать, для мусульманского права характерно преобладание религиозного принципа применения, выражающегося в применении только в отношении мусульман. При ϶ᴛᴏм предусматриваются изъятия из ϶ᴛᴏго принципа в отношении немусульман.

В шариате широкое развитие получили следующие институты гражданского права: право собственности, договорное право, семейное и наследственное право. По мусульманскому праву обязательства подразделяются на возмездные и безвозмездные, а также двусторонние, многосторонние, срочные и бессрочные. Договор рассматривается как правовая и одновременно божественная связь. Брак рассматривается как религиозная обязанность каждого мусульманина. Наследованию подлежат только имущественные права. Обязанности умершего (пассивы) не могут переходить на наследников. Наследство открывается только после покрытия расходов, связанных с погребением умершего и уплаты всех его долгов.

Все преступления разделяются на три группы. К первой ᴏᴛʜᴏϲᴙтся посягательства на права мусульманской общины: отступничество от Ислама; преступления против порядка управления; кражи; употребление спиртных напитков; прелюбодеяние (для доказательства требуется показание трех свидетелей) или ложное обвинение в ϶ᴛᴏм.

Вторую группу составляют противоправные действия, посягающие на права отдельных лиц. Структура регулятивных норм носит бланкетный характер. Шариат допускает кровную месть, кᴏᴛᴏᴩая может быть заменена денежным выкупом при условии прощения со стороны родственников убитого. За нанесение телесных повреждений наступает ответственность по принципу талиона.

Третью группу преступлений составляют такие действия, как: оскорбления, хулиганство, растрата государственных средств, азартные игры и т.п.

Наказания по шариату носят публичный и устрашающий характер. Существует несколько видов смертной казни: повешение, четвертование, утопление, забрасывание камнями. Ворам отсекают конечности.

Индуистское право также основано на божественной доктрине, изложенной в книгах, именуемых шастры - драхма, артха и кама.

Действие нормативных правовых актов

Для практики имеет непосредственное значение проблема действия нормативных актов. Стоит заметить, что она содержит в себе четыре аспекта:

• на какие общественные отношения данный нормативный акт распространяется (предметное действие);
• с какого и по какое время нормативный акт имеет юридическую силу (действие во времени);
• на какую территорию он распространяет ϲʙᴏе регулирующее воздействие (действие в пространстве);
• каковы его адресаты (действие по кругу лиц)

Действие нормативных правовых актов рассматривается применительно к следующим аспектам: времени, пространству и кругу лиц.

Нормативные правовые акты во времени начинают действовать с момента вступления их в законную силу. Этот момент определяется днем принятия акта правотворческим органом; истечением установленного законом срока после его опубликования; временем, указанным в самом акте или в специальном акте о введении его в действие. Акт утрачивает силу по истечении срока действия акта, в связи с изданием нового акта, заменившего ранее действовавший акт, на основании прямого указания компетентного органа о его отмене.

Принципиально важен, особенно для практики, вопрос об обратной силе закона. По общему правилу "закон обратной силы не имеет". Исключение составляют уголовный закон и закон об административной ответственности, кᴏᴛᴏᴩые имеют обратную силу в следующих случаях: если закон распространяет действие на факты, возникающие до его вступления в законную силу; если ϶ᴛᴏ устанавливается самим законом; если закон смягчает или устраняет ответственность.

В пространстве пределы действия нормативных актов определяются территорией, на кᴏᴛᴏᴩую распространяется суверенная власть конкретного государства, либо территорией, указанной в самом законодательном акте (например, районы Крайнего Севера)

По кругу лиц нормативный акт распространяет ϲʙᴏе действие на категории субъектов, указанных в законе, с учетом предусмотренных в нем ограничений в отношении официальных представителей других государств, дипломатов и других лиц, обладающих дипломатическим иммунитетом.

КОНТРОЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ

1. Что понимается под источниками права?
2. Правовой обычай как источник права.
3. Судебный прецедент как источник права.
4. Правовой договор.
5. Доктрина и религиозный текст как источник права.
6. Международное право как источник национального права.
7. Пределы действия нормативных правовых актов.
8. Обратная сила закона.
9. Нормотворчество государства.

ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО

ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО

одно из широко распространённых понятий политич. и правовой , обозначающее совокупность принципов, правил, прав, ценностей, продиктованных естеств. природой человека и тем самым как бы независимых от конкретных социальных условий и государства. Е. п. выступало всегда как оценочная в отношении действующей в данном политич. обществе правовой системы и закрепляемого ею строя обществ. отношений. В апологетич. концепциях этот строй и действующее объявлялись соответствующими Е. п. и естеств. справедливости; в концепциях, требовавших социальных преобразований, существующий отношений и право объявлялись несоответствующими Е. п. и справедливости. Ф. Энгельс отмечал, что Е. п. и естеств. представляют собой «... идеологизированное, вознесенное на небеса существующих экономических отношений либо с их консервативной, либо с их революционной стороны» (Маркс К. и Энгельс Ф., Соч., т. 18, с. 273) .

Идея Е. п. развивалась уже в древности, особенно в антич. мире; она использовалась греч. софистами, Аристотелем и особенно активно стоиками. Цицерон утверждал, что государства, противоречащий Е. п., не может рассматриваться как закон. В средние века Е. п. носило по преимуществу теологич. форму, являясь составной частью религ. учений (напр., у Фомы Аквинского) . И в совр. период Е. п. остаётся составной частью офиц. теологич. и политич. доктрины католич. церкви (см. Неотомизм) .

Своё наивысшее социальное звучание идея Е. п. получила в 17-18 вв. в качестве осн. идеологич. орудия борьбы прогрессивных сил общества с феод. строем. Идеологи Просвещения Локк, Руссо, Монтескье, Дидро, Гольбах, Радищев и др. широко использовали идею Е. п. для критики феод. порядков как противоречащих естеств. справедливости. В этих концепциях Е. п. выступало в качестве неизменных принципов природы человека и его разума, которые должны быть выражены в действующих законах. Идеи Е. п. нашли в амер. Декларации независимости (1776) , во франц. Декларации прав человека и гражданина (1789) и др. актах. В тот же период (17-18 вв. ) активизировались попытки оправдания при помощи Е. п. феодально-абсолютистских режимов (напр., С. Пуфендорф в Германии) .

С упрочением капиталистич. строя бурж. идеологи 19 в. отказались от Е. п., объявив бурж. строй единственно возможным и справедливым, не нуждающимся в надзаконных оценочных критериях. Но в 20 в. происходит т. н. возрождения Е. п. После 2-й мировой войны в Зап. Германии, Италии и некоторых др.

странах Е. п. использовалось, с одной стороны, для отмежевания от фаш. идеологии, а с - для того, чтобы воспрепятствовать далеко идущим соци-ально-политич. реформам. «Возрождённое Е. н.» испытывает сильное влияние клерикализма, а также придаёт понятию Е. п. прагматистский (напр., E. u. с «меняющимся содержанием» или экзистенциалистское «Е. п. конкретной ситуации») .

Марксистский матсриалистич. подход к праву как отражению экономич. и нолитич. структуры классового общества делает излишним «Е. п.» в качестве предпосылки существования и обязательности действующего права; в обществе может быть только одно право, устанавливаемое государством, а в своей нравотвор-ческой деятельности связано принципами данного социального строя, которые определяются не «природой человека», а социально-экономич. строем и способом нроиз-ва. Вместе с тем не считает ложным всё то, что стоит за понятием E. п. Он придаёт важное неотчуждаемым правам человека (нации, народа) , а в оценке действующего права отводит важную роль идеалам и ценностям (в том числе и справедливости) , считая их, однако, социально обусловленными, классовыми, исторически меняющимися, а не априорными категориями.

История политич. учений, М., i9602, с. 213-15, 236-49, 269-327.

Философский энциклопедический словарь. - М.: Советская энциклопедия . Гл. редакция: Л. Ф. Ильичёв, П. Н. Федосеев, С. М. Ковалёв, В. Г. Панов . 1983 .

ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО

подготовленный отдельными софистами, Сократом, Платоном и киниками и выдвинутый стоиками такой взгляд на право, согласно которому право существует уже в природе, т.е. заложено в самой сущности человека; согласно учению Стой и родственных направлений, а впоследствии также и просветителей 17 и 18 вв., во всех людях действует один и тот же мировой , поэтому естественное право для всех одинаково, независимо от времени и места, и неизменно. С точки зрения христианства, особенно в схоластике и неосхоластике, естественное право является следствием божественного закона, заложенного в человеческую природу актом творения. Чуждое церковному толкованию учение о естественном праве особенно бурно развивалось в 17 и 18 вв.; его главными представителями являются Боден, Альтузий, Гроций, Гоббс, Пуффендорф, Томазий, Лейбниц, Христиан Вольф и Кант, хотя по частным вопросам их взгляды нередко значительно расходятся. В 19 в. права как естественного отступило на второй план, в частности в результате соперничества с «исторической школой права» (см. Историзм), которая признавала только «позитивное» право, т.е. установленное законами и в законах осуществляющееся; см. Философия права.

Философский энциклопедический словарь . 2010 .

ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО

Философия и естественного права складывались уже в 16 в. Одним из первых основные положения этого учения изложил А.Джентили (1552-1608) в сочинении “De jure belli ас pacis” (“О праве войны и мира”). В дальнейшем сложились две понимания естественного права: континентальная рационалистическая, которая подчеркивала дедуктивный характер системы права: ее генетическим центром признавался , вооруженный дарованным ему природой разноначальным разумом, и английская эмпирическая, тяготеющая к практической организации договорно-правовых отношений между обществом и государством. Первая представлена в трудах Грация, С. Пуфендорфа, X. 32”мазия, Б. Спинозы, Г. В. Лейбница, X. Вольфа. Вторая - в сочинениях Т. Гоббса, Дж. Локка, Р. Кемберленда, Э. К. Шефтсбери и др.

В теориях естественного права основой всех взаимоотношений первоначально признавались Природа, Бог и Обычай ( Греция). Эти три начала природны, т. е. не политические и не юридические, но их природность постепенно становилась гомогенной и социальной. Обычай от нриродо сообразности перешел в юридическую историю, в сферу культуры (юридической культуры прецедентного права); божественная , в свою очередь, перестала превышать природный разум, способный самостоятельно открывать правила справедливости (Лейбниц) - одной из основ правосознания и политико-юридической практики; у поздних юснатуралистов не сама по себе Природа, а человека стала главным началом естественного права.

Юснатурализм соединился с органицизмом, продолжающим античную традицию: природа организована, природосообразно и, следовательно, также должно быть организовано. Юснатурализм развивал средневековую традицию общественного согласил членов сообщества, достигших вступать друг с другом в договорные отношения. Этой традиции следовал Гоббс, в его понимании такое соглашение служило основой гражданской организации общества, целью которой был выход из хаоса неорганизованных естественных (т. е. догосударственных) отношений взаимной вражды.

Природосообразную организацию общества необходимо дополняла в концепции естественного права такая же новая человека, который из необузданного и затравленного страхом насильственной смерти дикаря превращался в законопослушного гражданина и индивида (Гоббс , Локк), наделенного рациональным разумом и потому способного социальным (проявить т. н. социальные качества). Такой человек становится подлинно естественным, ибо он рационален, как рациональна и организованная природа. Рациональность человека - это его разумность: юенатурализм готовил просветительскую концепцию разума.

Оставалось сделать природосообразным и рациональным , реорганизовать и его позитивное право, т. е. право, включающее . Такая организация достигается заключением договора между обществом (народом) и государством. Естественное право - основа этих договорных отношений, оно - против произвола, достояние народа и охраняется народом (Локк). Сохраняется романосредневековая ограничения суверенности правителя правом народа на , идущая от комментаторов кодекса Юстиниана, от Ульпиана и поддержанная последующими политическими мыслителями, такими, как Исидор Севильский, Иона Орлеанский, Иоанн Солсберийский, Гиенвилл, Угомно, Марсилий Падуанский, Генри де Брекстон, Дж. Фортескью и др. Гоббс еще очень близок этой традиции, для него договорность - это подчинение общества власти государства. У Локка и поздних неонатуралистов договорность означала уже рационализацию власти и права, перестройку позитивного права в естественное и создание правового государства (Локк). Естественным позитивное право становится благодаря вытеснению субъективной рациональности “факта” и замене ее объективной рациональностью природосообразности. Этим завершается соревнование природы и воли.

Естественное право распространялось за пределы государства в область международных отношений как учение о праве войны и мира. Это право также подлежало природосообразной рациональной реорганизации (Джентили, Гроций , Томазий и др.). Юснатурализм подготовил идеи вечного мира Б. де Сент-Пьера, Ж.-Ж. Руссо, И. Канта и соединил их с традицией Марсилия (“Defensor pacis”, защитник мира).

И. И. Кравченко

Новая философская энциклопедия: В 4 тт. М.: Мысль . Под редакцией В. С. Стёпина . 2001 .

Смотреть что такое "ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО" в других словарях:

- (natural law) Правила поведения, определяемые соображениями человеческой природы, естественными условиями существования человека или потребностями человеческого процветания. Природа в истории идей имеет много значений. Пять из них… … Политология. Словарь.

ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО, юснатурализм (от лат. jus – право) – философское и политико юридическое учение 17–18 вв., завершившее развитие политико философской и юридической мысли Средних веков и Возрождения и подготовившее философскую теорию политики,… … Философская энциклопедия

Естественное Право - Естественное Право ♦ Droit Naturel Право, «вписанное» в природу или разум вне зависимости от того или иного действующего законодательства; своего рода право, предшествующее всякой правовой системе, универсальное и служащее основой и нормой… … Философский словарь Спонвиля

Естественное право - понятие, отображающее совокупность принципов, правил и ценностей, обусловленных природой человека и вследствие этого не связанные признанием их конкретным государством. Естественное право существует и оказывает свое действие наряду с позитивным.… … Элементарные начала общей теории права

ЕСТЕСТВЕННОЕ право, понятие политической и правовой мысли, означающее совокупность неотъемлемых принципов и прав, вытекающих из природы человека и независимых от социальных условий. Идея естественного права получила развитие в античном мире… … Современная энциклопедия

Понятие политической и правовой мысли, означающее совокупность принципов и прав, вытекающих из природы человека и независимых от социальных условий. Идея естественного права получила развитие в античном мире (Аристотель, Цицерон). Особое… … Большой Энциклопедический словарь

Естественное право - ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО, понятие политической и правовой мысли, означающее совокупность неотъемлемых принципов и прав, вытекающих из природы человека и независимых от социальных условий. Идея естественного права получила развитие в античном мире… … Иллюстрированный энциклопедический словарь

ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО - (право природное) учение об идеальном, не зависимом от государства праве, вытекающем будто бы из разума и природы человека. Наибольшее распространение получило в ХVII ХVIII вв. в Западной Европе. Его сторонники: Спиноза, Локк, Руссо, Монтескье,… … Тематический философский словарь

В юридической литературе выражение «источник права» используется в двух различных значениях - в значении «материального источника права» (источника права в материальном смысле) и в значении «формального источника права» (источника права в формальном смысле).

Под «материальным источником права» при этом имеются в виду причины образования права, т.е. все то, что, согласно

400Раздел V

соответствующему подходу, порождает (формирует) позитивное право, - те или иные материальные или духовные факторы, общественные отношения, природа человека, природа вещей, божественный или человеческий разум, воля бога или законодателя и т.д.

Под «формальным источником права» имеется в виду форма внешнего выражения положений (содержания) действующего права.

В данной главе речь идет о «формальных источниках права», которые в литературе обозначаются также термином «форма права».

Источники (формы) права - это официально определенные формы внешнего выражения содержания права.

Официально-властная (государственная) определенность тех форм, в которых содержание действующего права находит свое внешнее выражение, объективацию и существование, придает источникам права и праву в целом институциональную определенность и упорядоченность. Это означает, что нормы действующего права (его нормативное содержание) содержатся лишь в определенных (официально признанных) источниках права, которые представляют собой официально определенные (институционализированные) формы закрепления и существования норм права.

Каждая система права имеет свои конкретно определенные источники права.

В целом (применительно к разным системам права) известны следующие основные виды источников (форм) позитивного права: правовой обычай (обычное право), судебный прецедент, юридическая доктрина (так называемое «право юристов»), религиозный памятник («священные книги» различных религий), нормативно-правовой договор, нормативно-правовой акт, естественное право.

Правовой обычай (обычное право) - это фактически сложившиеся в течение длительного времени правила регулирования поведения людей (общественных отношений), которые официально признаны (санкционированы государством) в качестве общеобязательных норм права.

Государственное санкционирование обычая и превращение его в правовой обычай, т.е. в источник позитивного права, может осуществляться различными способами. Возможно, на-

Глава 3 Источники права401

пример, фактическое (устное, молчаливое) санкционирование тех или иных обычаев, когда различные государственные органы (суд, администрация, представительный орган) в течение длительного времени в своей практической деятельности рассматривают и применяют соответствующие обычаи как нормы действующего права. Государственное санкционирование обычаев зачастую осуществляется в официальной письменно-документальной форме - путем признания в нормативно-правовых актах позитивно-правового значения соответствующих обычаев.

Но возможно и иное соотношение между действующим правом и обычаем, когда в нормативно-правовых актах прямо формулируются конкретные правовые положения, которые непосредственно воспроизводят содержание тех или иных сложившихся обычаев. В этом случае мы имеем дело не с санкционированием обычая в качестве самостоятельного источника права (в виде обычного права), а с нормой нормативно-правового акта как источника права другого вида. Аналогичным образом обстоит дело и тогда, когда в системе прецедентного права обычай кладется в основу судебного решения и тем самым приобретает официальное значение судебного прецедента как источника прецедентного права.

Судебный прецедент - это судебное решение по конкретному делу, имеющее значение общеобязательного правила для такого же решения всех аналогичных дел. Право принимать решения, имеющие значение прецедента, имеют лишь высшие судебные инстанции (в соответствии с установленными правилами прецедента). Судебный прецедент является основным источником права в национальных системах права, относящихся к правовой семье общего (прецедентного) права.

Юридическая доктрина как источник права - это разработанные и обоснованные учеными-юристами положения, конструкции, идеи, принципы и суждения о праве, которые в тех или иных системах права имеют обязательную юридическую силу. Обязательные доктринальные правоположения принято называть «правом юристов». Юридическая доктрина была основным источником континентально-европейского (романо-германского) права со времен римского права до XIX в., когда место основного источника занял закон (государственное нормотворчество). Но и после этого юридическая доктрина остается одним из источников в системах романо-германской правовой семьи. Значительную роль юридическая доктрина как источник права играет в мусульманском праве. Определенное правовое значение она имеет и в системах общего права.

402Раздел V

Религиозный памятник в качестве источника права - это священные книги различных религий, положения которых имеют общеобязательное значение в соответствующих системах религиозного права (христианского канонического права, индусского права, иудаистского права, мусульманского права). Так, Коран и сунна (изречения пророка Мухаммеда) являются двумя главными источниками мусульманского права.

При этом необходимо иметь в виду, что соответствующее религиозное право (мусульманское, индусское и т.д.) - это право соответствующей религиозной общины (право, регулирующее поведение членов общины верующих), а не национально-государственная система права. Поэтому нельзя смешивать, например, индусское право с национально-государственной системой права Индии, а мусульманское право - с системой права того или иного государства, население которого исповедует ислам.

Нормативно-правовой договор как источник права - это договор, содержащий новые нормы действующего права. Такие договоры имеются как в сфере частного, так и публичного права.

Нормативно-правовой акт - это письменный правоуста-новительный акт государства, содержащий новые нормы действующего права. Своим правоустановительным характером (установлением новых норм права) нормативно-правовой акт отличается как от всех других правовых актов (от индивидуальных актов применения норм права и от актов толкования норм права), так и от разного рода официальных государственных актов (заявлений, обращений и т.д.) неправового характера.

Нормативно-правовые акты являются основным источником права в системах права романо-германской правовой семьи, к которой относится и правовая система России.

Существует множество видов нормативно-правовых актов. Но в своей совокупности они как отдельный источник права в рамках той или иной национальной системы права образуют определенную иерархическую систему актов различной юридической силы.

По своей юридической силе нормативно-правовые акты делятся на законы и подзаконные акты.

Во главе иерархической системы нормативно-правовых актов стоит закон - прежде всего Конституция как основной, высший закон, а после Конституции (и ниже ее) стоят остальные законы.

Наивысшей юридической силой в системе нормативно-правовых актов обладает Конституция. Она принимается особым путем - посредством референдума (всенародного голосова-

Глава 3. Источники права403

ния), Учредительным (или Конституционным) собранием или высшим представительным органом (парламентом) в специальном (усложненном) порядке.

Законы принимаются, как правило, парламентом (высшим представительным и законодательным органом страны). Некоторые, наиболее важные законы принимаются путем референдума.

В странах романо-германской правовой семьи закон выступает в качестве основного и главного нормативно-правового регулятора общественных отношений. Объектами законодательной регуляции здесь являются наиболее важные и существенные общественные отношения, имеющие основополагающее значение для жизни общества и устанавливаемого в нем правопорядка.

Подзаконные нормативно-правовые акты (декреты, указы, ордонансы, постановления, приказы, инструкции и т.д.) принимаются различными органами исполнительной власти и должностными лицами в установленных законом пределах их нормотворческой компетенции. Подзаконный характер нормативных актов по общему правилу означает, что они должны приниматься на основе и во исполнение действующих законов и прежде всего - конституции страны.

Соотношение различных подзаконных нормативных актов также строится по принципу иерархии - с учетом различной юридической силы разных видов подзаконных актов. При этом юридическая сила и сфера действия подзаконных нормативно-правовых актов определяется законодательно установленным местом и властно-функциональным значением соответствующего государственного органа (или должностного лица) в общей системе исполнительной ветви власти. Поэтому подзаконные нормативно-правовые акты нижестоящих государственных органов должны соответствовать нормативно-правовым актам вышестоящих органов государственной власти.

Естественное право как источник позитивного права - это официально признанные государством и закрепленные в его конституции и законах естественные, прирожденные и неотчуждаемые права человека и права народа.

Уже римские юристы считали естественное право (наряду с правом народов и цивильным правом) составной частью действующего права и олицетворением его справедливости. Говоря о различных смыслах слова «право», юрист Павел (Д.1.1.11) писал: «Во-первых, «право» означает то, что всегда является справедливым и добрым, - каково естественное право» . Подобная трактовка правового смысла и значения естественного

404Раздел V . Доктрина и догма позитивного права

права была существенным компонентом римской юридической доктрины («права юристов»), которая в свою очередь являлась одним из основных источников римского позитивного права.

Во многом так же обстояло дело и в последующей истории западноевропейского позитивного права (в средние века и в Новое время), одним из основных источников которого всегда была юридическая доктрина, в той или иной форме включавшая в себя (помимо чисто легистских концепций) идеи и принципы естественного права.

Существенные изменения и в этом плане происходят в период буржуазных преобразований и формирования новых национально-государственных систем права. В этих новых социально-исторических условиях естественные права человека и права народа получают прямое закрепление в законах (в декларациях, иных учредительных актах, конституциях и т.д.), приобретают официальную общеобязательную юридическую силу и становятся самостоятельным источником национально-государственной системы действующего позитивного права.

Впервые такое прямое официальное признание и законодательное закрепление естественных прав человека и прав народа нашли свое выражение в «Декларации независимости США» (от 4 июля 1776 г.), в которой, в частности, содержатся следующие положения: «Мы считаем очевидными следующие истины: все люди сотворены равными и все они одарены своим Создателем некоторыми неотчуждаемыми правами, к числу которых принадлежат: жизнь, свобода, стремление к счастью. Для обеспечения этих прав учреждены среди людей правительства, заимствующие свою справедливую власть из согласия управляемых. Если же данная форма правительства становится гибельной для этой цели, то народ имеет право изменить или уничтожить ее и учредить новое правительство...» .

Процесс такой законодательной позитивации (официального признания и закрепления) естественных прав получил свое дальнейшее развитие во французской «Декларации прав человека и гражданина» (от 20 августа 1789 г.), в которой закреплены следующие естественные права человека: «Люди рождаются и остаются свободными и равными в правах... Цель каждого государственного союза составляет обеспечение естественных и неотъемлемых прав человека. Таковы свобода, собственность, безопасность и сопротивление угнетению» .

Глава 3. Источники права405

В этом русле развивалось и последующее (особенно в XX в.) конституционное признание и закрепление естественных прав человека и прав народа в качестве основополагающего источника действующего национального права.

Так, ст. 1 «Основного закона ФРГ» (от 23 мая 1949 г.) гласит: «Человеческое достоинство ненарушимо. Уважать и защищать его - обязанность всякой государственной власти. Немецкий народ в силу этого признает неприкосновенные и неотчуждаемые права человека как основу всякого человеческого общества, мира и справедливости в мире. Нижеследующие основные права обязывают законодательство, исполнительную власть и правосудие как непосредственно действующее право» .

Естественные (прирожденные и неотчуждаемые) права и свободы человека в качестве непосредственно действующих, имеющих приоритетное значение во всей системе позитивного права и обязательных для государства в целом (всех ветвей и органов власти), нашли свое официальное признание и закрепление и в Конституции Российской Федерации 1993 г. (см. ст. 2, 17, 18 и сл.).

Естественные (прирожденные и неотчуждаемые) права и свободы человека, официально признанные и закрепленные в конституции и иных правоустанавливающих государственных актах, занимают высшее место в иерархии источников действующего позитивного права данного государства и обладают высшей юридической силой. В случае коллизий они обладают приоритетом по отношению ко всем остальным нормам всех других источников позитивного права, которые должны соответствовать (как минимум - не противоречить и не нарушать) официально признанным естественным правам и свободам человека. Также и нормы конституции государства не должны противоречить признанным и закрепленным в ней естественным (прирожденным и неотчуждаемым) правам и свободам человека.

Естественное право (естественные права и свободы человека), приобретая посредством конституционного признания позитивно-правовую силу, продолжает одновременно оставаться естественным правом, которое, по логике его соотношения с позитивным правом и по юридическому смыслу соответствующих конституционных положений, имеет исходное и приоритетное правовое значение.

406Раздел V . Доктрина и догма позитивного права

Каждая национальная (национально-государственная) система права, наряду с другими особенностями, отличается и своеобразием источников действующего (позитивного) права. Вместе с тем различные национальные системы права, входящие в ту или иную правовую семью, имеют и некоторые общие черты, которые присущи и соответствующим источникам права. В российской системе права, как и в других системах права, относящихся к романо-германской правовой семье, в современных условиях основным источником права являются нормативно-правовые акты (законы и подзаконные акты).

Определенную роль в качестве источников российского права играют также нормативно-правовой договор и обычное право (санкционированные государством обычаи).

Приоритетное значение в системе источников современного российского права имеют официально признанные и закрепленные в Конституции РФ естественные (прирожденные и неотчуждаемые) права и свободы человека.

Хотя в самой Конституции РФ не используется понятие «естественное право», однако закрепленные в ней основные права и свободы человека являются именно естественными правами и придают конституционному правопониманию естественноправовой характер. Об этом свидетельствуют, в частности, положения ст. 2 Конституции о человеке, правах и свободах человека как «высшей ценности» и ч. 2 ст. 17 о том, что «основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения».

Позитивно-правовое значение и приоритетный характер основных прав и свобод человека закреплены в целом ряде статей Конституции РФ (ст. 2, гл. 2). Так, ст. 18 Конституции гласит: «Права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием».

Конституция РФ закрепляет широкий круг прав и свобод человека, соответствующий современным мировым стандартам и положениям международных пактов о правах человека. К числу таких прав и свобод человека относятся, в частности, право каждого человека на жизнь, право на личное достоинство, право на свободу и личную неприкосновенность, право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени, свобода совести,

Глава 3. Источники права407

свобода вероисповедания, свобода мысли и слова, право частной собственности, право свободно распоряжаться своими способностями к труду, право на охрану здоровья и медицинскую помощь, право на образование, свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, преподавания, право на участие в культурной жизни и пользование учреждениями культуры и др.

Согласно ч. 1 ст. 55 Конституции РФ, «перечисление в Конституции Российской Федерации основных прав и свобод не должно толковаться как отрицание или умаление других общепризнанных прав и свобод человека и гражданина». Это означает конституционное признание позитивно-правового значения всех общепризнанных в современном международном праве и международных пактах естественных прав и свобод человека.

В целом присущее Конституции РФ новое (естественно-правовое) правопонимание подразумевает и означает, что признанные и гарантированные в ней основные права и свободы человека имеют исходное, определяющее и приоритетное значение по отношению ко всем остальным источникам (и нормам) действующего в РФ позитивного права, включая и правоположения самой Конституции РФ. Согласно Конституции РФ (см. ст. 2, 17, 18, 55), все действующее в РФ позитивное право, вся правоустановительная, правозащитная и правопримени-тельная деятельность государства должны определяться требованиями признания и соблюдения прав и свобод человека, соответствовать этим требованиям, не противоречить им.

В этом и состоит основной правовой смысл закрепленной в Конституции РФ своеобразной естественноправовой концепции правового закона в условиях правового государства.

Соотношение между естественными правами человека как источником действующего права и Конституцией РФ как основным и главным нормативно-правовым актом РФ определяется следующим образом. С одной стороны, конституционное признание и гарантирование естественных прав и свобод человека придает им позитивно-правовое значение в рамках системы действующего в РФ позитивного права, причем именно исходное, приоритетное и определяющее правовое значение (в соотношении прав человека с другими источниками и нормами позитивного права). С другой стороны, эти конституционно признанные и гарантированные естественные права и свободы человека (в силу конституционного признания их исходного приоритетного и определяющего правового значения) приобретают высшую юридическую силу в системе источни-

408Раздел V . Доктрина и догма позитивного права

ков и норм всего действующего в РФ позитивного права, в которую входят и положения самой Конституции РФ. В позитивно-правовом плане это, согласно самой Конституции РФ, означает, что общепризнанные естественные права и свободы человека обладают приоритетом (т.е. более высокой юридической силой) в случае их коллизий с другими положениями Конституции РФ и нормами всех других источников действующего в РФ позитивного права.

Конституция РФ как нормативно-правовой акт обладает высшей юридической силой в системе всех нормативно-правовых актов страны и вместе с тем является главным право-устанавливающим нормативным актом, определяющим основы системы источников действующего в стране позитивного права.

В Конституции РФ установлены основы конституционного строя и федеративного устройства страны, сформулированы фундаментальные принципы общественной и государственной жизни, закреплены права и свободы человека и гражданина, определены система и правомочия государственных органов, регламентированы основные вопросы местного самоуправления, предусмотрен порядок внесения поправок в действующую Конституцию и принятия новой Конституции. В Конституции (во II разделе «Заключительные и переходные положения») урегулированы также некоторые другие важные вопросы, связанные с вступлением в силу Конституции 1993 г. и прекращением действия прежней Конституции.

Все нормативно-правовые акты (законы и подзаконные акты) должны соответствовать Конституции РФ. Важную роль в плане обеспечения этого требования играет Конституционный Суд РФ. Согласно Конституции (ч. 6 ст. 125), правовые акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу; не соответствующие Конституции РФ международные договоры РФ не подлежат введению в действие и применению.

В системе нормативно-правовых актов после Конституции РФ наибольшей юридической силой обладают общефедеральные законы.

Законодательная власть в РФ (право издавать общефедеральные законы) принадлежит Федеральному Собранию (парламенту) РФ - высшему представительному и законодательному органу РФ. Федеральное Собрание состоит из двух палат - Совета Федерации и Государственной Думы.

Общефедеральные законы делятся на два вида - федеральные законы и федеральные конституционные законы.

Глава 3. Источники права409

Федеральные законы принимаются Государственной Думой простым большинством голосов от общего числа ее депутатов и в течение пяти дней передаются на рассмотрение Совета Федерации. При этом закон считается одобренным Советом Федерации, если за него проголосовало более половины от общего числа его членов либо если в течение четырнадцати дней он не был рассмотрен Советом Федерации. В случае отклонения федерального закона Советом Федерации и несогласия Государственной Думы с решением Совета Федерации закон подлежит повторному рассмотрению Государственной Думой. В этом случае федеральный закон считается принятым, если при повторном голосовании за него проголосовало не менее двух третей от общего числа депутатов Государственной Думы.

Принятый федеральный закон в течение пяти дней направляется Президенту РФ для подписания и обнародования. Президент РФ в течение четырнадцати дней подписывает федеральный закон и обнародует его. Но в отношении федеральных законов Президент РФ обладает правом отлагательного вето, и он может отклонить принятый федеральный закон. В этом случае Государственная Дума и Совет Федерации в установленном порядке вновь рассматривают данный закон. Если при повторном рассмотрении федеральный закон будет одобрен в ранее принятой редакции большинством не менее двух третей голосов от общего числа депутатов Государственной Думы и членов Совета Федерации, он подлежит подписанию Президентом РФ в течение семи дней и обнародованию.

Федеральные законы делятся на кодификационные законы (кодексы) и обычные (некодификационные) законы. Кодекс - это закон интегративного характера, который содержит внутренне согласованный комплекс общих принципов и конкретных норм, необходимых для целостной и единообразной правовой регуляции всех основных отношений в определенной области общественной жизни. Как правило, кодексы носят отраслевой характер и включают в себя совокупность принципов и норм одной отрасли права. В качестве примера можно сослаться на Гражданский кодекс РФ (часть первая - от 30 ноября 1994 г., часть вторая - от 26 января 1996 г.), Семейный кодекс РФ (от 29 декабря 1995 г.), Уголовный кодекс РФ (от 13 июня 1996 г., вступил в силу с 1 января 1997 г.), Воздушный кодекс РФ (от 19 марта 1997 г.) и др.

Основную массу федеральных законов составляют обычные (некодификационные) законы, регулирующие отдельные, наиболее важные общественные отношения (или определенную

410Раздел V Доктрина и догма позитивного права

взаимосвязанную совокупность таких отношений). К таким законам относятся, например, Закон РФ «Об общественных объединениях» (от 14 апреля 1995 г.), Закон РФ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» (от 5 сентября 1997 г.) и др.

Федеральные конституционные законы принимаются по вопросам, предусмотренным самой Конституцией РФ. Всего Конституция предусматривает необходимость принятия четырнадцати таких законов. Часть из них уже принята (например федеральные конституционные законы о Конституционном Суде РФ, о Правительстве РФ), а некоторые другие (например федеральные конституционные законы о Конституционном собрании, об изменении статуса субъекта РФ и др.) еще предстоит принять.

Федеральные конституционные законы обладают более высокой юридической силой, чем федеральные законы: федеральные законы, согласно Конституции РФ (ч. 4 ст. 76), не могут противоречить федеральным конституционным законам. Конституция РФ (ч. 2 ст. 108) устанавливает и более сложный (чем это предусмотрено для федеральных законов) порядок принятия федеральных конституционных законов. Федеральный конституционный закон считается принятым, если он одобрен большинством не менее трех четвертей голосов от общего числа членов Совета Федерации и не менее двух третей голосов от общего числа депутатов Государственной Думы. Применительно к федеральному конституционному закону у Президента РФ нет права на отлагательное вето. Поэтому принятый федеральный конституционный закон в течение четырнадцати дней подлежит подписанию Президентом РФ и обнародованию.

К подзаконным нормативно-правовым актам РФ относятся нормативные указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, приказы, инструкции и иные нормативные акты федеральных министерств и ведомств РФ.

Среди подзаконных нормативно-правовых актов РФ наибольшей юридической силой обладают нормативные указы Президента РФ. Такие нормативные указы Президента РФ (как и его ненормативные указы и распоряжения), согласно Конституции РФ (ч. 3 ст. 90), «не должны противоречить Конституции Российской Федерации и федеральным законам». Нормативные указы Президента принимаются по широкому кругу вопросов общественной и государственной жизни. Они, как и ненормативные указы и распоряжения Президента РФ, обязательны для исполнения на всей территории Российской Федерации.

Глава 3. Источники права411

Правительство РФ, осуществляя исполнительную власть, издает постановления и распоряжения, которые обязательны к исполнению на всей территории Российской Федерации. При этом распоряжения Правительства РФ издаются по оперативным вопросам и являются, как правило, актами индивидуального характера (не устанавливают норм права). Постановления Правительства РФ принимаются по основным направлениям осуществления федеральной исполнительной власти и носят нормативный характер. В качестве примера можно сослаться на Постановление Правительства РФ от 4 января 1999 г. «О прогнозе развития государственого сектора экономики Российской Федерации». Постановления Правительства РФ (как и его ненормативные распоряжения) издаются, согласно Конституции РФ (ч. 1 ст. 115), «на основании и во исполнение Конституции Российской Федерации, федеральных законов, нормативных указов Президента Российской Федерации». В случае их противоречия указанным актам постановления и распоряжения Правительства РФ могут быть отменены Президентом РФ.

Центральные органы исполнительной власти в Российской Федерации (федеральные министерства, государственные комитеты и ведомства) наделены правом в случаях и пределах, установленных актами вышестоящих органов, издавать различные нормативно-правовые акты - приказы, инструкции, положения, уставы и т.д. К числу таких актов относится, например, Приказ Министра юстиции РФ «Об утверждении Положения о следственном изоляторе уголовно-исполнительной системы Министерства юстиции Российской Федерации» (от 25 января 1999 г. № 20, зарегистрирован в Минюсте РФ 19 февраля 1999 г., регистрационный номер 1712) 1 . Эти нормативно-правовые акты подлежат государственной регистрации в Министерстве юстиции РФ и публикации в установленном порядке, если они затрагивают права и законные интересы граждан или носят межведомственный характер. Правительство РФ может отменить акты (нормативные и ненормативные) центральных органов исполнительной власти в случае их противоречия Конституции РФ, законам РФ, указам и распоряжениям Президента РФ, постановлениям и распоряжениям Правительства РФ.

Нормативно-правовые акты субъектов Российской Федерации составляют значительную часть действующих в стране

412Раздел V Доктрина и догма позитивного права

нормативных актов. Согласно Конституции РФ (ст. 76), субъекты РФ издают свои нормативно-правовые акты (законы и подзаконные акты) как по предметам совместного ведения РФ и субъектов РФ, так и по вопросам, находящимся вне пределов ведения РФ и вне пределов совместного ведения РФ и субъектов РФ (см. ст. 72 Конституции РФ).

При этом законы и иные нормативные правовые акты субъектов РФ не могут противоречить федеральным законам, принятым по предметам ведения РФ (см. ст. 71 Конституции РФ) и предметам совместного ведения РФ и субъектов РФ (см. ст. 72 Конституции РФ). В этих случаях при противоречиях между федеральным законом и актами субъектов РФ действует федеральный закон.

Вне пределов ведения РФ и совместного ведения РФ и субъектов РФ все субъекты РФ (республики, края, области, города федерального значения, автономная область и автономные округа) осуществляют собственное правовое регулирование, включая принятие законов и иных нормативно-правовых актов. В этих случаях при противоречиях между федеральным законом и нормативно-правовым актом субъекта РФ действует нормативно-правовой акт субъекта РФ.

Нормативно-правовые акты субъектов РФ действуют лишь в пределах территории соответствующего субъекта РФ.

В республиках, входящих в состав РФ, принимаются такие нормативно-правовые акты, как конституции соответствующих республик, законы, акты главы исполнительной власти в республике, постановления республиканского правительства, акты республиканских министерств и ведомств.

В иных субъектах РФ (краях, областях, городах федерального значения, автономной области, автономных округах) принимаются следующие нормативно-правовые акты: уставы соответствующих субъектов РФ, законы, акты главы администрации и других органов исполнительной власти в этих субъектах РФ.

В круг нормативных актов как источников права входят и нормативно-правовые акты органов местного самоуправления, издаваемые ими в соответствии с действующим законодательством. Хотя органы местного самоуправления, согласно Конституции РФ (ст. 12), не входят в систему органов государственной власти, но они наделены законодательно (в порядке делегированного государством нормотворчества) отдельными государственными правомочиями, в том числе и правом на издание ряда нормативно-правовых актов по вопросам местного значения. Так, представительным органом местного самоуп-

Глава 3. Источники права413

равления или непосредственно населением принимается устав муниципального образования. В нем, в частности, определяются виды, порядок принятия и вступления в силу других нормативно-правовых актов органов местного самоуправления - актов представительного органа и должностных лиц местного самоуправления.

Закон РФ от 12 августа 1995 г «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» (ст. 8) предусматривает обязательную государственную регистрацию устава муниципального образования в порядке, установленном законом субъекта РФ. Основанием для отказа в государственной регистрации устава муниципального образования может быть только противоречие его положений Конституции и законам РФ, законам соответствующего субъекта РФ. Отказ в государственной регистрации устава может быть обжалован гражданами и органами местного самоуправления в судебном порядке.

В качестве одного из самостоятельных источников права в РФ выступает нормативный договор, т.е. договор, содержащий нормы права. Такие нормативные договоры могут быть как международного, так и внутригосударственного характера. Согласно Конституции РФ (ч. 4 ст. 15), общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. Причем если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

Заметную роль в качестве источника действующего права играют и внутригосударственные договоры. Так, согласно Конституции РФ (ч. 3 ст. 11), разграничение предметов ведения и полномочий между органами государственной власти РФ и органами государственной власти субъектов РФ осуществляется как самой Конституцией РФ, так и Федеративным и иными договорами о разграничении предметов ведения и полномочий. В случае несоответствия положениям Конституции РФ положений Федеративного и иных договоров о разграничении предметов ведения и полномочий, согласно Конституции РФ (раздел II - «Заключительные и переходные положения»), действуют положения Конституции РФ.

К разновидностям нормативного договора как источника права относятся и различные коллективные договоры между работодателями и работниками в области трудового права, а также нормативные договоры в области гражданского права.

Обычный договор в области гражданского права определяется в ст. 420 ГК РФ как «соглашение двух или нескольких лиц

414Раздел V . Доктрина и догма позитивного права

об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей». Такой обычный договор - это акт реализации действующих норм права, имеющий индивидуальный характер и значимый лишь для конкретно определенных лиц, а не акт установления новых норм права. Подобные договоры являются актами индивидуального, а не нормативного (нормо-устанавливающего) характера, и поэтому они не являются источниками права.

Нормативно-правовое значение (в смысле договорного источника права) имеет так называемый публичный договор в области гражданского права, который определяется в ГК РФ (п. 1 ст. 426) как «договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.д.)». Положения такого публичного договора (его условия и т.д.) распространяются на неопределенное множество лиц и обязательны для сторон всех конкретных договоров, которые могут быть заключены на основе общих положений (норм) соответствующего публичного договора.

По существу под публичным договором имеется в виду типовой или примерный договор, содержащий общие положения (нормы), обязательные для всех конкретных договоров в рамках данного типа договоров. Согласно п. 4 ст. 426 ГК РФ, «в случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации может издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.)». Примерные условия подобных нормативных договоров «могут быть изложены в форме примерного договора или иного документа, содержащего эти условия», и опубликованы в печати (ст. 427 ГК РФ).

В ряде случаев в качестве источника права в РФ выступает обычное право, т.е. санкционированные государством обычаи. Так, по российским законам (Консульскому уставу, Кодексу торгового мореплавания) признается правовое значение некоторых международных обычаев, например, сложившихся портовых обычаев о порядке и продолжительности погрузки и разгрузки судов и т.д. В сфере гражданского права правовое значение обычаев делового оборота признано действующим ГК РФ. Так, п. 5 ст. 421 ГК РФ гласит: «Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой,

Глава 4. Правоустановление (правотворчество)415

соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон». При этом под «обычаем делового оборота», согласно ГК РФ (ст. 5), имеется в виду сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не имеют правового значения и не подлежат применению.

Исходя из того, что обычай наряду с другими источниками англосаксонского права изначально играл в ней значительную роль, в научной литературе ему традиционно уделялось большое внимание.

При этом доминирующим является представление об обычае как сложившемся стереотипе или тенденции определенного поведения людей, имеющих по общему правилу подсознательный, автоматический характер.

В историческом плане обычай стал той основой, на которой вначале было создано, а затем развивалось в течение всего средневекового периода английское общее право.

Однако не все авторы разделяют данное мнение. Некоторые из них считают «некорректным» отождествлять общее право с обычным, особенно в настоящее время - в период широкого применения в Англии и других англоязычных странах судебной практики.

Английское право не является правом обычным. Всеобщий старинный обычай королевства, на базе которого сложилось общее право, всегда был чистейшей фикцией, созданной для того, чтобы устранить мысль о произволе судей История права: Англия и Россия: Сборник статей. - М., 1990. - С. 211..

Но несмотря на столь жесткие и категоричные суждения, никто из авторов-компаративистов не отрицает тот многократно подтвержденный и широко признанный факт, что исторически общему праву Англии, а, следовательно, и общему праву как таковому, предшествовало обычное (собственно англосаксонское) право и что многие из предшествующих общему праву обычаев были использованы судами в процессе его становления и последующего развития.

Сравнивая правовые обычаи с простыми обычаями, следует отметить, что правовые обычаи в основном имеют те же характерные черты и особенности, что и неправовые обычаи, но с одной весьма существенной разницей. Первые, будучи санкционированы государством, приобретают юридическую силу и обеспечиваются в случае их нарушения государственным принуждением. Вторые, неправовые обычаи, не обладая юридической силой и не будучи источниками права, обеспечиваются лишь общественным мнением. Какими органами и как осуществляется процесс санкционирования обычаев и придания им юридической силы в странах англосаксонского права? Отвечая на этот вопрос, следует иметь в виду два обстоятельства.

Первое - в силу исторических, юридических и иных особенностей стран общего права данный процесс не является универсальным, одинаковым для всех стран и не может быть таковым.

В США, например, такое «санкционирование» осуществляется в основном не федеральными, а местными органами на локальном уровне. В Англии это происходит на общегосударственном уровне и осуществляется центральными государственными органами в лице судебных органов и парламента.

Именно с помощью этих институтов простой обычай превращается в правовой и благодаря им «вписывается» в английскую правовую систему. Иногда это происходит в форме законодательных актов (через парламент). Иногда же (особенно это верно было для ранних периодов развития английского права) это осуществляется в форме судебных решений, когда суд в процессе рассмотрения уголовных или гражданских дел опирается не только на закон, но и на обычаи, включая его таким образом в действующую правовую систему.

Второе обстоятельство - далеко не все авторы, занимающиеся проблемами англосаксонского права, разделяют мнение о том, что обычай приобретает правовой характер не сам по себе, в силу своих особенностей и самого факта своего существования в системе других регулятивных средств, а лишь в силу государственного санкционирования Диаканов, В.В. Учебное пособие по теории государства и права // http://allpravo.ru..

Простые обычаи всегда существовали и существуют во всех странах. Они вплетаются в жизнь и оказывают воздействие практически на все сферы жизни общества. Не смотря на очевидность этого вопрос состоит в том, какие из них имеют прямое отношение к праву и на основе каких своих особенностей могут признаваться правовыми обычаями, а какие «не тяготеют» к праву и не могут признаваться таковыми?

Ответ на данный вопрос не может быть простым и однозначным. Решение его зависит от многих факторов и, прежде всего, оттого, какое представление о праве, какая его дефиниция берется за основу.

Понимание природы и сути правового обычая не может быть одинаковым для тех, кто считает, что любая правовая норма может исходить и исходит в действительности только от государства, и для тех, кто рассматривает право исходя из его «социологического видения», в гораздо более широком плане, а именно - в виде совокупности всех норм, которые соблюдаются людьми в силу личных причин, считая их необходимыми для решения своих собственных проблем или же в силу необходимости поддержания общественного порядка Бобылев, А.И. Указанная работа. С. 17-18..

Если исходить из представления о праве как о совокупности норм, установленных или санкционированных государством (юридический позитивизм), то следует признать, что и правовой обычай может возникать не иначе как с дозволения (санкционирования) государства.

Этой позиции придерживаются все те английские и зарубежные авторы, которые, следуя идеям известного английского философа Джона Остина (1770-1859) о том, что «право - это всегда есть воля суверенной власти, воплощенной в государстве», считают, что обычное право в целом, как и отдельные, формирующие его правовые обычаи, «не могут существовать сами по себе». Правовой характер они получают лишь тогда, когда признаются и используются либо парламентом страны, либо судами.

Иная картина складывается, когда за основу при рассмотрении вопроса о юридической природе и характере правового обычая, берется более широкое, «социологическое» (по сути - естественно-правовое) представление о праве.

При таком подходе возникновение, а вместе с тем изменение и прекращение юридической силы обычая, превращение его из простого обычая в правовой вовсе не связывается с соответствующей деятельностью государства. Правовая природа обычая «выводится» при этом из его собственной природы и обусловливается не характером его связей с государством («одобряет» или «не одобряет», санкционирует или не санкционирует), а наличием у него определенных признаков и черт, соблюдением в процессе его образования и функционирования строго определенных требований и условий.

Следует заметить, что среди авторов, разделяющих данную позицию, нет единого мнения относительно того, каким должен быть обычай, чтобы рассматриваться в качестве правового, каким требованиям и условиям он должен отвечать. Существует несколько в той или иной степени различающихся, но в целом сходных между собой ответов на данный вопрос.

С точки зрения английского правоведа Н. Салмонда, правовой обычай должен быть, прежде всего, разумным; не противоречить статутному праву (законам); быть установленным «как бы по праву», без использования силовых средств и должен иметь характер старинного обычая, существовать с «незапамятных времен». При этом «разумность правового обычая в одних случаях связывается с фактом участия в процессе его применения присяжных заседателей. В других же (в случае неучастия последних в деле) - с фактом рассмотрения дел несколькими судьями или даже одним судьей.

Что же касается требования «существовать с незапамятных времен», то в качестве такового в Великобритании считается обычай, существующий с 1189 г. Этот год является годом восхождения на английский престол короля Ричарда Первого (Ричарда Львиное Сердце). Согласно Вестминстерскому статуту 1275 г., действующему на территории Великобритании и в настоящее время, 1189 г. рассматривается как дата, с которой ассоциируется понятие «с незапамятных времен».

Помимо названных характеристик - требований и условий - обычай как источник права, то есть как правовой обычай, должен, с точки зрения исследователей, отвечать также и иным требованиям.

По мнению французского правоведа М. Ориу, непременное требование, которому должен отвечать правовой обычай, - это требование, чтобы он являлся результатом функционирования того или иного национального института и действовал в рамках процедур, свойственных всей национальной жизни. Если же всего этого не происходит, то, как заключает автор, на такие обычаи и традиции нельзя ссылаться перед судьей даже в тех странах, которые в принципе допускают авторитет обычая. Имеются в виду, прежде всего, Англия и другие страны общего права.

На обычай как на источник англосаксонского права нельзя ссылаться и во всех тех случаях, если имеют место «отклонения» их и от других установившихся в рамках общего права довольно жестких к ним требований (канонов).

Среди них следует особо выделить такие, как требования относительно того, чтобы обычай:

• 1. в процессе своего постоянного или периодического использования ни разу «не прерывался в законном порядке»;
• 2. применялся только «мирно, открыто и правильно»;
• 3. был вполне определенным по своей сути и содержанию;
• 4. органически «вписывался» или хотя бы согласовывался (не противоречил) с другими обычаями;
• 5. должен быть ограничен определенной сферой деятельности и территорией, а также предметом своего регулятивного воздействия;
• 6. должен органически сочетаться с существующими нормами права и «не быть в конфликте (не противоречить) ни со статутным, ни с общим правом»;
• 7. должен признаваться, уважаться и соблюдаться населением той территории, на которой он действует как правовой обычай.

Во всех случаях, когда основные требования - условия, предъявляемые в качестве критериев к правовым обычаям, не только декларируются, но и соблюдаются, у локальных обычаев всегда есть полный шанс - по мнению специалистов в области общего и обычного права - рассматриваться судами в качестве составных частей права. Более того - иметь определенное преимущество как «древние», ранее возникшие институты обычного права перед многими другими, появившимися в более поздний период правовыми актами или институтами права.

Подтверждением сказанного могут служить судебные дела, при разрешении которых перевес был на стороне обычая. Одним из таких дел в Англии было дело Mercer v. Denne, рассматривавшееся еще в 1905 г. Суть его состояла в том, что у рыбаков из местечка Валмер (графство Кент) возник спор с новым собственником земельного участка на побережье, где они всегда сушили свои сети, по поводу возможности дальнейшего его использования. Собственник возражал против продолжения этой практики. Суд, в который обратились рыбаки, вынес решение на основании правил поведения, основывающихся, прежде всего, на обычае и определении их роли в правовом развитии общества.

Государство должно поддерживать прогрессивные обычаи, развивать, придавая им правовую форму, так как большинство народов и наций стремятся сохранить свои обычаи и традиции, прежде всего путем их формального закрепления. В этом смысле и обычное право, и правовой обычай представляют собой народное представление о праве и справедливости. Поэтому обычай можно рассматривать не только в качестве духовного наследия, но и как культурно-правовой феномен, играющий важнейшую роль в регулятивной системе государства.

Исследование правил поведения, основывающихся на обычае, регулирующих общественные отношения многих народов мировой системы, создает уникальную в своем роде возможность проследить эволюцию обычно-правовых систем. Кроме того, кризис господствующей долгое время политизированной и идеологизированной правовой системы российского государства создал положение, при котором человек во всех проявлениях своего социального и правового статусов практически полностью отторгался от государственной власти, что повлекло за собой и отторжение права созданного этой властью.

Происшедший в последнее десятилетие новый мощный всплеск интереса к обычному праву не является случайным. Он отражает имеющийся кризис в правосознании современного общества, в котором право и его компоненты постепенно начинают утрачивать свою неотторгаем ость от человека, органичность в связи с возрастанием степени абстрактности юридических норм, издаваемых государством, частым и не всегда обоснованно резким изменением им парадигм законодательства.

Кроме того, с обычным правом сейчас происходит то, что традиционно происходит с общественными явлениями: после столетий решение в их пользу. Основанием для этого послужил древний обычай, сложившийся в результате постоянного использования данного участка земли на побережье многими поколениями рыбаков для одних и тех же целей.

О юридической силе обычая как источника англосаксонского права свидетельствуют и многие другие судебные дела, где приоритет неизменно оставался на стороне обычая.

При этом речь идет не только о местных, локальных обычаях, которые охватывали собой лишь определенную, строго ограниченную территорию и распространялись лишь на определенный круг лиц, проживавших на данной территории.

Имеются также в виду и общие обычаи, которые послужили в качестве «первоосновы и углового камня при формировании правовой системы Англии» и которые продолжают действовать и по сегодняшний день. В Англии довольно широко было распространено мнение, что общее право по сути своей является не чем иным, как «системой общих обычаев», из которых судьи при рассмотрении конкретных дел выбирают лишь наиболее подходящие для данного случая, но сами при этом не создают никаких новых норм. Однако в настоящее время преобладает иное мнение.

Речь идет также о юридической силе выделяемых в отдельную группу торговых обычаев, которые исторически складывались сначала в Англии, а затем в других странах общего права в результате развития торговых связей как внутри каждой страны, так и на международной арене.

Разумеется, говоря о юридической силе, а, следовательно, и об эффективности правового обычая как источника права, следует иметь в виду, что он функционирует не сам по себе, изолированно от других источников, а в их системе, в тесной взаимосвязи и взаимодействии с другими источниками права. В этом, как известно, состоит одно из обязательных требований, предъявляемых к правовым обычаям. В этом -залог их устойчивости и эффективности на современном этапе.

Правовые обычаи в повседневной жизни, в процессе регулирования общественных отношений весьма тесно взаимодействуют с правовыми традициями, обыкновениями, а также с «политическими установлениями», которые нередко именуют «конституционными установлениями, обыкновениями или «конвенциями».

Последние не имеют никакой юридической силы, не применяются судами или другими государственными органами, а служат лишь, по образному выражению канадского правоведа П. Хогга, для описания путей, с помощью которых должна осуществляться правовая и политическая власть.

В качестве одного из примеров такого «конституционного» установления может служить положение Конституционного акта Канады 1867 г., согласно которому генерал-губернатор этой страны как представитель английской Короны должен осуществлять свои властные функции не иначе как в соответствии с «советом» Кабинета, а в некоторых случаях - Премьер-министра. В случае если данное установление не соблюдается, то наступают политические, моральные или любые иные, но не юридические последствия. Став исторически первым источником права в Англии, а вместе с тем и в ряде других стран, правовой обычай в силу множества самых различных причин не смог сохранить свои прежние исходные позиции на более поздних этапах развития общества.

По мере развития общества и государства правовой обычай, а вместе с ним и обычное право постепенно вытеснялись законами и другими формами права, становились второстепенными его источниками. С возникновением крупных государственных образований и началом централизации власти процесс вытеснения и замены правовых обычаев законами и другими нормативно-правовыми актами не только не замедлился, а наоборот, ускорился. Но несмотря на то, что в настоящее время правовые обычаи занимают незначительное место в системе права Англии и других англоязычных стран, их роль не следует недооценивать.

Глава II.
ФОРМА И СТРУКТУРА ПРАВА

§ 9. Источники права

В правоведении понятие «источник права» - одно из «вечных»: его веками толкуют и применяют правоведы во многих странах мира. Слово «источник» имеет различные смысловые оттенки. Вместе с тем общепринятый смысл этого слова означает нечто, дающее начало какому-либо процессу или явлению, служит основанием, корнем, причиной, исходной точкой.

Право тоже имеет своё начало, свой источник.

ЧТО ТАКОЕ ИСТОЧНИК ПРАВА?

Как вы уже знаете, право берёт своё начало в жизнедеятельности человека и общества. Его основанием служит объективная реальность, общественные отношения (экономические, политические, культурные и т. д.), воля граждан, воля народа, воля государства. Совокупность объективных причин, способствующих формированию права, некоторые юристы называют материальным источником права. Когда право становится юридической реальностью (т. е. официально закрепляется в виде нормативно-правовых актов), оно должно иметь доступную форму выражения. Внешнюю форму выражения содержания права принято называть формой права. Форма даёт возможность получить знания о содержании права - его нормах, а также институтах и отраслях (о чём ещё предстоит говорить отдельно). В современном правоведении понятия «источник права» и «форма права» чаще всего отождествляют. Этой точки зрения мы и будем придерживаться.

Итак, источники права - это официально закреплённые формы внешнего выражения содержания права. Традиционно в группу основных включают нормативно-правовой акт, правовой обычай и судебный прецедент. Следует также отметить, что к числу основных источников академик В. С. Нерсесянц (1938-2005), один из известных российских правоведов, относил естественное право.

ОСНОВНЫЕ ИСТОЧНИКИ (ФОРМЫ) ПРАВА

Прежде чем раскрыть каждый из источников права, предлагаем вашему вниманию обобщённую схему:

Правовой обычай (обычное право) - древнейший источник права, сохранивший своё действие до наших дней. Его можно определить как вошедшее в привычку народа правило поведения, которое санкционировано государством (официально признано) в качестве общеобязательной нормы права.

Понятно, что не каждый обычай становится нормой права: государство соглашается признать и защищать только то, что считает полезным для общества.

Признание обычая и превращение его в норму осуществляется разными путями. Иногда государство санкционирует обычай в официальной форме. Как уже отмечалось, в российском законодательстве (ст. 5 ГК РФ) закреплено понятие «обычаи делового оборота».

Но может быть и другой путь. Обычай нигде документально не закреплён, но государство фактически, хотя и неофициально («молчаливо»), санкционирует его. Так, суды России при разводе супругов обычно оставляют детей с матерью, хотя такой правовой нормы в нашем законодательстве нет. В целом же роль обычая в отечественном законодательстве незначительна.

Судебный прецедент - это судебное решение по конкретному юридическому делу, которое служит общеобязательным образцом , при рассмотрении аналогичных дел. Причём право принимать такое решение имеют только высшие судебные органы. Таким образом, признание судебного прецедента источником права означает признание за судами права на создание новых правовых норм (правотворческой функции). Наиболее широкое применение судебный прецедент получил в правовых системах Англии, США, Австралии и ряде других стран (англосаксонская правовая семья, о ней вы узнаете из материала §11).

В России в настоящее время нет прецедентного права. Вместе с тем высказываются предложения признать источниками права решения Конституционного Суда РФ, а также постановления Пленума Верховного Суда РФ.

Нормативно-правовой (или нормативный) акт - это выраженный в письменной форме официальный документ, созданный компетентными государственными органами и содержащий нормы права. Он имеет ряд преимуществ перед другими источниками. Прежде всего, это документ официальный , исходящий от государства. Отсюда проистекает многое: и его общеобязательность , и гарантированность со стороны государства, и, конечно, неизбежность принудительных санкций в отношении нарушителей правовых норм. Кроме того, правотворческие органы имеют возможность оперативно его издать, изменить, отменить. Поскольку это документ публичный, он подлежит официальному опубликованию (ст. 15 Конституции РФ). И следовательно, государство может требовать исполнения содержащихся в нём правовых норм. Наконец, нормативный акт должен быть изложен особым юридическим языком , чтобы его формулировки были точны и понятны, толковались однозначно, без двусмысленности. (Подумайте почему.)

Естественное право как источник действующего в стране позитивного права - это официально признанные государством и закреплённые в его конституции и других нормативных актах прирождённые и неотчуждаемые (естественные) права человека.

Роль естественного права в качестве одного из источников позитивного права была осознана ещё римскими юристами. В последующей истории идеи и принципы естественного права оказывали постоянное влияние на развитие позитивного европейского права. В эпоху буржуазных революций и преобразований в Европе и Америке, о которых вы знаете из курса новой истории, естественные права человека получают прямое закрепление в нормативных актах - декларациях, конституциях и иных документах. Впервые в истории естественное право получило официальное признание и законодательное закрепление 4 июля 1776 г. в знаменитой Декларации независимости США. А в 1789 г. во Франции была принята не менее знаменитая Декларация прав человека и гражданина, также официально закрепившая естественные и неотъемлемые права человека. Начался новый этап в развитии права: естественное право приобрело официальную общеобязательную юридическую силу и, таким образом, стало самостоятельным источником позитивного права.

В XX в., после ужасов Второй мировой войны, этот процесс пошёл особенно активно. Почти во всех странах Европы, а затем и у нас в России (в 1993 г.) естественные права и свободы человека получили конституционное признание и закрепление в качестве основополагающего источника в иерархии источников действующего национального права. Естественное право по самой своей сути и гуманистическому потенциалу продолжает оставаться естественным правом, играть роль императива по отношению ко всему массиву действующего позитивного права.

ОСНОВНЫЕ ВИДЫ НОРМАТИВНО-ПРАВОВЫХ АКТОВ

Схематично содержание данного раздела можно представить так:

Как видно из схемы, нормативно-правовые акты разделяют на два вида: законы и подзаконные акты. Основанием классификации служит юридическая сила нормативного акта. А юридическая сила определяется местом государственного органа, принявшего нормативный акт, в общей системе правотворческих органов страны (в ходе дальнейшего объяснения вы это поймёте).

Законы обладают высшей юридической силой по отношению к подзаконным актам и регулируют наиболее значимые отношения. Верховенство законов объясняется тем, что их принимает только высший законодательный орган страны - Федеральное Собрание - парламент РФ. В исключительных случаях законы принимаются путём референдума - всенародного голосования. Так была принята в 1993 г. Конституция Российской Федерации. В своей совокупности законы РФ образуют иерархическую систему нормативных актов различной юридической силы, что отражено в схеме иерархической лестницы нормативных актов:

На вершине иерархии находится Конституция РФ - Основной Закон . Как нормативно-правовой акт, она обладает высшей юридической силой в системе всех нормативных актов страны, вместе с тем имеет прямое действие (об этом признаке речь пойдёт в §24). Конституция РФ основана на новом, естественно-правовом понимании (идеях естественного права). Закреплённые в ней прирождённые и неотъемлемые права и свободы человека (гл. 2 Конституции РФ) имеют определяющее значение по отношению ко всем остальным источникам (и нормам) действующего в РФ позитивного права. Ни один нормативный акт, принимаемый в стране, не может противоречить Конституции; в противном случае он не имеет юридической силы и подлежит отмене.

После Конституции РФ наибольшей юридической силой обладают общефедеральные законы , которые разделяют на два вида: федеральные конституционные законы и федеральные законы.

Федеральные конституционные законы регулируют вопросы общественной жизни особой важности. Для принятия таких законов необходимо квалифицированное большинство голосов (т. е. не менее трёх четвертей голосов от общего числа депутатов) в каждой из палат Федерального Собрания. Предусмотрено принятие 14 таких законов (часть из них уже принята, например федеральные конституционные законы о референдуме РФ, об уполномоченном по правам человека в РФ, о судебной системе, о Конституционном Суде РФ, о Правительстве РФ, об образовании в составе РФ нового субъекта и др.).

Федеральные законы также регулируют значимые вопросы жизни общества. Их подразделяют на текущие (обычные) и кодифицированные . К текущим относятся, например, федеральные законы о средствах массовой информации, охране окружающей среды, акционерных обществах и др. К кодифицированным - Гражданский кодекс РФ, Трудовой кодекс РФ, Уголовный кодекс РФ и др. (кодекс - в буквальном смысле «собрание законов», в современном понимании - закон, в котором объединены и систематизированы нормы права, относящиеся к одной отрасли права; в Гражданском кодексе РФ, в частности, собраны самые важные нормы, регулирующие имущественные и личные неимущественные отношения). Эти законы обладают меньшей юридической силой, чем Конституция и федеральные конституционные законы, и не должны им противоречить.

Подзаконные акты (указы, постановления, приказы, инструкции и т. д.) в качестве источника права обладают меньшей юридической силой, чем закон (издаются на основании и во исполнение законов). Их принимают органы исполнительной власти , а также должностные лица - Президент, Председатель Правительства, министры и другие лица в пределах своей компетенции. Соотношения между различными подзаконными актами также строятся по принципу иерархии - с учётом их юридической силы: подзаконные акты нижестоящих государственных органов (или лиц) должны соответствовать актам вышестоящих органов .

Высшее положение в иерархии подзаконных актов как источников права занимают указы и распоряжения Президента РФ. Они обязательны к исполнению на территории всей страны и не должны противоречить ни Конституции РФ, ни федеральным законам. («Почему?» - на этот вопрос вы вполне аргументированно можете ответить сами.)

Правительство РФ, а также правительства субъектов Федерации, осуществляя исполнительную власть, издают нормативные акты в форме постановлений , с помощью которых регулируют экономические, социальные и культурные отношения. Если же эти акты противоречат Конституции РФ, федеральным законам или указам Президента РФ, то они подлежат... (Закончить фразу предлагаем вам самим.)

Министерства, государственные комитеты и другие центральные ведомства как органы исполнительной власти строго в пределах своих полномочий издают инструкции, постановления, приказы (распоряжения) , регулирующие в основном отношения внутри соответствующей отрасли. Эти нормативные акты могут быть отменены Правительством РФ.

Президенты республик в составе РФ, а также губернаторы, мэры, главы администрации других её субъектов принимают нормативные акты разных наименований - указы, распоряжения, постановления и др. Нормативные акты издаются также органами местного самоуправления, обычно в форме решений . Понятно, что они не должны противоречить нормативным актам вышестоящих органов.

Согласно Конституции РФ субъекты РФ издают свои нормативно-правовые акты (законы и подзаконные акты; кроме того, в республиках - свои конституции, в иных субъектах Федерации - уставы). Статьи 71-76 Конституции строго разграничивают порядок и пределы действия общефедеральных нормативно-правовых актов и нормативно-правовых актов субъектов РФ (разграничивают компетенции) . Масштаб действия общефедеральных нормативных актов - вся территория страны. Масштаб действия нормативных актов субъекта РФ - только территория субъекта Федерации.

Знакомясь с содержанием названных статей, вы встретите термин «предметы ведения». Под предметами ведения подразумеваются те сферы общественной жизни, отрасли народного хозяйства и социально-культурной жизни, которые находятся в компетенции одной или другой власти - федеральной или субъекта РФ. Конституция чётко указывает, что именно находится в ведении Российской Федерации, а что - в ведении её субъектов. Для этого все предметы ведения разделены на три вида. Рассмотрим их.

Существуют предметы ведения РФ . К ним относятся те сферы общественной жизни, отрасли хозяйства и т. д., которые регулируются исключительно федеральной властью (см. ст. 71). По предметам ведения РФ принимаются общефедеральные нормативно-правовые акты. Нормативно-правовые акты субъектов РФ не могут им противоречить.

Есть предметы совместного ведения РФ и субъекта РФ . Сам смысл формулировки подсказывает, что есть вопросы, которые решаются совместно федеральной государственной властью и властями субъектов РФ (подробнее см. в ст. 72). По предметам совместного ведения издаются федеральные нормативно-правовые акты и нормативноправовые акты субъектов РФ . Понятно, что вторые не должны противоречить первым.

Наряду с этим вне пределов ведения РФ, а также совместного ведения субъекты РФ осуществляют собственное правовое регулирование: в пределах своей компетенции издают свои нормативно-правовые акты. При этом в случае противоречия между федеральным законом и нормативно-правовым актом субъекта РФ действует нормативно-правовой акт субъекта РФ (ч. 6, ст. 76). Так, например, если какой-либо субъект РФ в пределах своей компетенции издаёт нормативно-правовой акт (скажем, об устройстве музея национального искусства), то федеральный нормативно-правовой акт не может его отменить, поскольку этот вопрос не является предметом ведения РФ. Однако - обратите внимание - ни один нормативный акт субъекта РФ не может противоречить Конституции РФ.

ДЕЙСТВИЕ НОРМАТИВНО-ПРАВОВЫХ АКТОВ ВО ВРЕМЕНИ, ПРОСТРАНСТВЕ И ПО КРУГУ ЛИЦ

Все нормативные акты имеют временные, пространственные и субъектные пределы (границы, рамки) своего действия. Установление таких пределов чрезвычайно важно (особенно в практическом отношении), поскольку обусловливает конкретные возможности применения правовых норм, содержащихся в нормативных актах.

во времени начинается с момента вступления его в силу, а прекращается с момента утраты им юридической силы. Временные рамки действия нормативных актов закреплены в статье 6 Федерального закона «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания». Согласно этой статье указанные нормативные акты вступают в силу одновременно на всей территории РФ в течение 10 дней после их официального опубликования (если самими законами или актами палат не установлен другой порядок вступления их в силу).

Нормативно-правовые акты прекращают действие (утрачивают силу) в результате следующих трёх обстоятельств: 1) по истечении срока действия , на который был принят акт; 2) в результате прямой отмены - прямого указания компетентного государственного органа об отмене действующего акта и 3) в результате косвенной отмены - в связи с изданием нового акта, заменившего ранее действовавший. Юридическая сила прежнего акта утрачивается с момента введения в действие нового акта. Так, с принятием новой Конституции РФ 23 декабря 1993 г. одновременно прекратилось действие прежней Конституции, принятой 12 апреля 1978 г.

Действие нормативно-правового акта в пространстве определяется территорией, на которую распространяются властные полномочия органа, издавшего акт. На всю территорию России распространяется действие Конституции РФ, общефедеральных нормативно-правовых актов (о чём мы уже говорили). На территорию субъекта Федерации - действие актов органов государственной власти и управления субъекта Федерации (но действие общефедеральных нормативных актов они, конечно, не могут отменить или приостановить).

Издаются также акты, действующие на строго определённой ограниченной части территории , о чём имеется указание в самом нормативно-правовом акте. Это могут быть законы, а также указы Президента, постановления Правительства, касающиеся определённых районов нашей страны (например, Крайнего Севера, Дальнего Востока, регионов, пострадавших от Чернобыльской аварии). Наконец, издаются акты, которые действуют на ограниченной территории предприятия, учреждения, организации.

С пространственными пределами связано также действие акта по кругу лиц . На территории России, как правило, действие нормативно-правовых актов распространяется на всех её граждан, а также иностранцев, лиц без гражданства (апатридов) и лиц с двойным гражданством. Вместе с тем издаются специальные нормативные акты, распространяющиеся только на отдельные категории граждан (например, военнослужащих, пенсионеров и др.).

Важно отметить, что все граждане России, где бы они ни находились, обязаны соблюдать российские законы. Гражданин России, совершивший преступление на территории другого государства, несёт ответственность по законам своей страны, даже если его деяние не является преступлением на территории той страны, где оно совершено.

Особое положение на территории России занимают некоторые сотрудники дипломатических, консульских и иных зарубежных госучреждений. Они пользуются так называемым дипломатическим иммунитетом - целым набором особых прав и преимуществ, которые устанавливаются в соответствии с международным и национальным (внутренним) правом.

1) Каковы характерные особенности основных источников права? 2) Чем обусловлено деление нормативно-правовых актов на различные виды? 3) Каким путём естественное право становится источником позитивного права? 4) Чем обусловлено деление нормативно-правовых актов на различные виды? 5) Почему нормативно-правовые акты обладают различной юридической силой? 6) В чём состоит смысл термина «предмет ведения»? 7) Какие законы принимаются по предметам ведения РФ и по предметам совместного ведения? 8) Почему соотношения между различными правовыми актами строятся по принципу иерархии? 9) Чем обусловлена необходимость установления временных, пространственных и субъектных границ действия нормативных актов?

1. Судебный прецедент особенно распространён в Англии, США и ряде других стран. В современной России высказываются предложения о признании прецедентного права. Дайте объяснения этим фактам.

2. В соотношении между источниками права, действующими в стране, как вы поняли, соблюдается строгая система соподчинения - субординация. Почему необходима субординация? Какое значение имеет она для развития самого права, а также общественных отношений, которые оно регулирует? Какие последствия возможны в случае деформации этой системы?

3. Вы познакомились с рядом источников права, которые относятся к группе основных. Подумайте, какой из этих источников обладает наибольшим динамизмом, способен быстрее других отразить изменяющиеся потребности жизни людей, оперативно отреагировать на постоянно возникающие в нашей действительности новые ситуации. Ответ поясните.

4. Когда в результате официального признания естественное право становится самостоятельным источником права, оно занимает высшее место в иерархии источников действующего в стране права. Как вы думаете, почему? Приведите аргументы, которые смогут доказать ведущее положение естественного права.

«Последующий закон отменяет предыдущий».

«Никто не может устанавливать законов для самого себя».

Римские юридические изречения